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作者 | 刘庆辉 北京市高级人民法院知识产权庭审判员、民商法学博士生
超市、百货商场的零售服务属于《类似商品和服务区分表》中的哪个服务类别？是否可以认定为“替他人推销”服务？这是目前业界争议较大的一个问题。围绕这一问题，在解释和适用《类似商品和服务区分表》时，有主观解释论和客观解释论两种立场。基于不同的解释方法论，可以得出不同的结论，本文尝试对这一问题作一深入分析。
一、据以研究的案例
（一）侵权案例
在好又多管理咨询服务(上海)有限公司诉张家港市好又多连锁超市有限公司及刘念龙侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，[1] 好又多管理咨询服务(上海)有限公司（简称上海好又多公司）在第35类的“替他人推销”服务上注册了“好又多”商标。张家港市好又多连锁超市有限公司（简称张家港公司）与刘念龙签订《连锁商店协议书》,授权刘念龙使用张家港公司的商号“好又多”,成立广州市白云区同和好又多超市永泰店（简称好又多超市永泰店）,并由张家港公司负责提供商标与公司的全套管理制度,负责供应公司的品牌商品,负责提供统一商店门面装饰,负责POP广告和宣传广告语,负责电脑与工作服、货架、塑料袋和带字样的一切耗材等。好又多超市永泰店在其门店、价格标签、促销海报上突出使用了“好又多”字样。上海好又多公司指控张家港公司及刘念龙的行为侵害其注册商标权并构成不正当竞争。
广东省高级人民法院认定：商场、超市的零售服务与第35类中的“替他人推销”服务属于同类服务，张家港公司、好又多超市永泰店突出使用“好又多”字样，造成了相关公众混淆、误认，侵害了上海好又多公司的涉案商标权。
（二）商标权确权案例
在张利剑诉国家商标评审委员会及才华煜商标撤销复审行政案中，[2]张利剑在第35类“替他人推销”等服务上注册了第5544635号“万色WANSE”商标（简称诉争商标）。才华煜针对诉争商标以连续三年停止使用为由向商标评审委员会提出撤销注册的申请。张利剑提交了若干使用证据，包括店庆及实体店相关照片 等。商标评审委员会认定张利剑提交的证据不足以证明其在三年指定期间对诉争商标进行了合法有效的使用，遂裁定诉争商标予以撤销。一审法院同意商标评审委员会的认定，驳回张利剑的诉讼请求。
二审法院认定：《商标注册用商品和服务国际分类》第35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，该类服务不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。“替他人推销”服务的内容是：为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。张利剑提交的证据不能证明诉争商标在三年指定期间在核定使用的“替他人推销”等服务上进行了商标法意义上的使用。遂判决驳回上诉，维持原判。
（三）问题
上述侵权案件中广东省高级人民法院明确认为商场、超市的零售服务与第35类中的“替他人推销”服务属于同类服务，同类服务即为相同服务，而不是类似服务。可见，广东省高级人民法院认为商场、超市的零售服务属于第35类的“替他人推销”服务。
但是，北京市高级人民法院在上述商标权确权案件中明确认为商场、超市的零售服务不属于第35类的“替他人推销” 服务。在当前的司法裁判中，北京知识产权法院和北京市高级人民法院对商标法第49条规定中“三年不使用”之“使用”的认定持比较严格的立场，即必须是在核定使用商品/服务上的使用才构成前述规定中的“使用”，在非核定使用商品/服务上的使用不能视为前述规定中的“使用”。北京市高级人民法院的裁判逻辑是，由于商场、超市的零售服务不属于第35类的“替他人推销” 服务，因此，即使诉争商标在商场、超市的零售服务上进行了使用，也不属于在其核定使用的第35类的“替他人推销” 服务上的使用，诉争商标的注册应当予以撤销。
商场、超市的零售服务是否属于第35类的“替他人推销” 服务？广东省高级人民法院和北京市高级人民法院在不同的案件中作出了不同的认定。
最近一年来，“三年不使用”撤销案件增长迅猛，一些超市、百货商场等市场主体注册在第35类“替他人推销”服务上的商标被提起撤销的案件也相应增加。商场、超市的零售服务是否属于第35类的“替他人推销”服务的问题凸显出来。商标评审委员会及法院对这一问题的执法态度，关系到超市、百货商场等市场主体的切身利益，引发了业界的关注。
虽然北京市高级人民法院对这一问题做出了裁判，之后也针对这一问题进行了反复的讨论，并制定、统一了司法裁判意见，但是，鉴于这一问题涉及法律的解释和适用，对超市、百货商场等市场主体的利益影响巨大，为了深化认识，仍有必要继续讨论。
二、商标行政机关关于第35类“替他人推销”服务的规定
在上述案件的裁判中，北京市高级人民法院的裁判意见充分考虑了商标行政机关有关文件规定的精神，因此，针对这一问题的讨论，首先应当考察一下商标行政机关的文件规定。
首先是《类似商品和服务区分表》的规定。第八版的《类似商品和服务区分表》关于第35类服务类别的“注释”部分明确规定如下：
“第35类主要包括由个人或组织提供的服务，其主要目的在于：
（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助；
（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助……
本类尤其包括：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买……
本类尤其不包括：
其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动；
与工商企业的经营或者管理无直接关系的估价和编写工程师报告的服务（查阅按字母排列的分类表）。”
按照第八版的规定，超市、百货商场等市场主体是销售商品的企业，其零售服务不属于第35类的服务，与该类中的“替他人推销”服务无关。
第九版《类似商品和服务区分表》关于第35类服务的注释，与第八版相比，一个重要的区别是，将第八版中的“本类尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”删除了。
第十版《类似商品和服务区分表》关于第35类服务的注释，与第九版相比区别不大。
综合第八、九、十版《类似商品和服务区分表》来看，第八版从文字上明确将超市零售服务排除出第35类的范围，第九、十版虽然文字上没有明确排除，但由于其明定“第35类服务的主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，超市零售服务的目的显然不在上列规定中，因此，按照第35类服务的主要目的进行解释，超市的零售服务应当不属于第35类的服务类别，不属于“替他人推销”服务。
其次是国家工商行政管理总局商标局发布的有关文件。该局于2004年8月13日作出《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》(商标申字[2004]第17l号),其中指出:“第35类的服务项目不包括‘商品的批发、零售’,商场、超市的服务不属于该类的内容。该类‘推销(替他人)’服务的内容是：为他人销售商品(服务)提供建议、策划、宣传、咨询等服务”。
综上，从《类似商品和服务区分表》关于第35类服务的主要目的进行理解，并结合商标申字[2004]第17l号文件精神，超市、百货商场的零售服务不属于第35类的服务类别，不是该类中的“替他人推销”服务。
三、《类似商品和服务区分表》的解释与适用
在我国，超市、百货商场的零售服务极其发达，遍地开花，而《类似商品和服务区分表》中却没有规定超市、百货商场的零售服务的类别，与该类零售服务最接近的服务类别是第35类的“替他人推销”。因此，相关市场主体在注册零售服务商标时只得就近注册在“替他人推销”服务上。这是目前我国的一个基本的现实状况。由此可见，《类似商品和服务区分表》作为法规文件，已滞后于我国经济社会的发展。法律供给跟不上经济社会的发展，这是我们面临的一个重大问题。因此，商标行政机关和法院面临一个如何执法的问题。执法（司法）人员应当削足适履，让社会现实迁就法律规则？还是发挥执法（司法）能动性，在解释和适用法律的过程中，发展法律规则以适应经济社会的发展？
适用法律的前提是解释法律。如何解释法律，又取决于采取什么样的解释立场，基于不同的解释立场，可能得出完全不同的解释结果。就本文讨论的情形而言，可以有两种法律解释的立场，一为主观解释论，二为客观解释论。
（一）主观解释论：超市的零售服务不属于第35类的“替他人推销”服务
主观解释论，认为法律解释应以立法者的意思为准，在适用法律时应以立法者在立法当时的主观意思为基准从事法律解释。[3]
第八、九、十版的《类似商品与服务区分表》明确规定“第35类服务的主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理，进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”。超市零售服务的目的是进行商品零售、赚取中间差价，而不是对商业企业的经营或管理进行帮助，也不是对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助。基于主观解释论，考虑到第35类服务的主要目的，超市的零售服务应当不属于第35类的服务类别。
上述商标权确权案件中，北京市高级人民法院从《商标注册用商品和服务国际分类》中第35类服务的主要目的出发，并考虑该分类表制定者的主观意思，作出事实认定，显然是采纳了主观解释论的立场。当前的主流司法裁判意见认为，如果超市、百货商场等经营主体通过提供场地等形式与商品的经销商进行商业合作，并进行相应促销活动，则超市、百货商场的零售服务属于第35类的“替他人推销”服务。这一意见的反面解释是，如果超市、百货商场等经营主体没有通过提供场地等形式与商品的经销商进行商业合作，并进行相应促销活动，则超市、百货商场的零售服务不属于第35类的“替他人推销”服务。可见，上述主流裁判意见也考虑了第35类服务的主要目的，采纳了主观解释理论。
（二）客观解释论：超市的零售服务属于第35类的“替他人推销”服务
客观解释论，认为法律解释应该以法律的意思为准，在适用法律时应以法条在适用当时的客观意义为基准从事法律解释。[4]
主观解释论虽有一定市场，但也受到众多学者的批判，其中张明楷教授是坚定的批评者之一。他认为：第一, 立法原意是什么, 很多时候根本就不明确；第二, 我国没有“立法理由书”，没有获得立法原意的途径；第三,立法很多情况下是没有立法原意的；第四, 即使存在立法原意, 也只是制定时的立法原意；第五, 即使制定刑法时存在立法原意, 立法原意也可能是有缺陷的。[5]因此，法律解释的关键是，基于适用法律当时的情况，对法律的含义进行客观的解释，并在个案中作出公正、合理、妥当的裁判。
上述侵权案件中，广东省高级人民法院即采纳了客观解释论的立场，没有局限于《类似商品与服务区分表》关于第35类服务的主要目的，而是从客观情况出发，认定超市的零售服务属于“替他人推销”服务。
笔者赞同客观解释论的立场。我们解释法律，当然要考虑立法原意，但是又不能局限于立法原意。如果局限于立法原意，我们就只能永远活在立法者当时的社会背景下，只能活在过去，而无法活在当下。我们也无法发展法律规则，法律永远跟不上经济社会的发展需要，无法实现调整、规范社会的目标。法律本身也无法发展进步，只能停留在过去的水平。这显然不是我们期望的结果。因此，我们解释法律，在顾及立法原意的同时，要基于适用法律当时的情况，对法律的含义进行客观的解释，根本目的是要对个案作出公正、合理、妥当、绝大多数人基本都能接受的裁判。
笔者认为，在商标授权确权案件中解释和适用《类似商品与服务区分表》，应当采客观解释论的立场，亦即，应当基于我们当前的客观情况，结合《类似商品与服务区分表》的规定和经济社会发展的客观现实，努力调和法律规则与社会现实之间的矛盾，将当前出现的新情况、新问题通过法律解释技术纳入《类似商品与服务区分表》的调整范围。
第一，虽然《类似商品与服务区分表》明确规定“第35类服务的主要目的在于：（1）对商业企业的经营或管理进行帮助；（2）对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，但是，这只是其主要目的，并非唯一目的，并未明确排除其他目的。第35类中的“3509 药品、医疗用品零售或批发服务”的目的与上述主要目的就不同。基于“第35类服务的主要目的”，将超市、百货商场的零售服务排除出第35类的服务类别，依据并不十分充分。
第二，我们应当考虑《类似商品与服务区分表》的上述主要目的，但是，我们并不应该局限于上述目的，而应当把自己假想为《类似商品与服务区分表》的制定者，来处理当下我们面对的超市、百货商场的零售服务的归类问题。理性的法律规则制定者，在面对我们目前面对的问题时，必然会将超市、百货商场的零售服务划入第35类的服务，因为只有这一类服务可以涵盖超市、百货商场的零售服务，其他服务类别都无法涵盖。解释法律，在一定程度上需要弥补法律的缺陷，发展法律规则，适应经济社会的发展。
第三，第八版的《类似商品与服务区分表》明确规定第35类服务“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，即不包括超市、百货商场的零售服务；但是，第九版删除了这一条规定，即不再明确排除超市、百货商场的零售服务；第十版也没有这一条规定。也就是说，从第九版开始，《类似商品与服务区分表》没有明确将超市、百货商场的零售服务排除出第35类的服务类别范围。无论当时作出修改的目的和理由是什么，这一规定的删除为我们将超市、百货商场的零售服务解释为第35类的服务类别扫除了最大的障碍。
第四，超市、百货商场零售服务业在我国非常发达，这类市场主体客观上需要注册零售服务类的商标，但是，《类似商品与服务区分表》并没有规定零售服务类别，这显然是《类似商品与服务区分表》的一个缺陷。执法者面对这一缺陷，应当主动作为，弥补缺陷。除了第35类服务可以解释为涵盖零售服务外，其他服务类别都不无法涵盖零售服务，在此情况下，为了调和法律规则与社会现实脱节的张力，弥补《类似商品与服务区分表》的缺陷，只能将超市、百货商场的零售服务解释为第35类的服务类别，这是保障超市、百货商场利益的客观需要，是实现公平正义的客观需要。
第五，从文义上解释，第35类的“替他人推销”完全可以涵盖超市、百货商场的零售服务。超市、百货商场零售服务，在业务模式上，一种是由超市、百货商场购进厂家的商品，再进行销售，赚取中间差价；另一种是超市、百货商场为厂家提供一个固定的场地供其销售商品，由超市、百货商场提供统一的货款结算等服务。无论哪种模式，其本质上都是推销他人生产的商品，而不是推销自己生产的商品。将这种零售服务解释为“替他人推销”，在语文上没有障碍。“替他人推销”的文义射程可以涵盖超市、百货商场的零售服务。
综上，站在客观解释论的立场，超市、百货商场的零售服务属于第35类的“替他人推销”服务。
同样，在商标侵权案件中，解释和适用《类似商品与服务区分表》，也应当采纳客观解释论，认定超市、百货商场的零售服务属于第35类的“替他人推销”服务，即使不认定二者属于相同服务，也应当认定二者属于类似服务。
四、结论
超市、百货商场的零售服务是否属于第35类的“替他人推销”服务？基于不同的解释方法论，可以得出不同的解释结果。本文的目的不在于评判上述案例的裁判观点，而是倡导商标行政机关和法院转换解释立场，采纳客观解释论的立场。只有客观解释论的立场，才能更好地正视超市、百货商场的正当利益需求，弥补《类似商品与服务区分表》的缺陷，调和法律规则与社会现实脱节的张力，才能在个案中作出更加公平、合理的判断。基于客观解释论，将超市、百货商场的零售服务解释为第35类的“替他人推销”，既能保障超市、百货商场的正当利益，又不会对其他社会公众造成不公，是公平、合理的解释结果，应当提倡。
注 释：
[1] 参见广东省高级人民法院 (2014)粤高法民三终字第123号民事判决书。
[2] 参见北京市高级人民法院（2016）京行终117号行政判决书。
[3] 转引自熊伟：《主观解释论之提倡》，载《中国人民公安大学学报（社会科学版）》2013 年第5 期；原著林山田：《刑法通论》，北京大学出版社2012年增订十版。
[4] 同上注3。
[5] 参见张明楷：《刑法解释理念》，载《国家检察官学院学报》第16卷第6期。