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文丨范静波 上海知产法院
典型意义
注册商标核定使用的商品系以商品物理特征限定的某一类商品的总称时，由于被控侵权产品是具体的商品，如何判断两者是否构成相同或类似商品，需要进行特殊的考量。本案二审详细阐述了此种情形下类似商品判断的考虑因素，包括两者是否具有相同或类似的物理特征、被控侵权产品使用状态和使用目的、所属领域从业者的一般认识等因素，并应注意商品和服务区分表具有滞后性的特点，结合技术、市场的发展进行认定。本案所确定的类似商品认定规则对于类案的审理具有一定借鉴意义。
基本案情
原告北京友宝科斯科贸有限公司（以下简称北京友宝公司）系“友宝”文字商标的商标权人，该商标核定使用在第9类投币启动的机械装置、投币启动的设备用的机械装置、自动售货机、自动售票机等。原告在线宝科技有限公司系“UBOX”商标的商标权人，该商标核定使用在第7类自动售货机，以及第9类投币启动设备用机械装置、投币计数启动设备用机械装置、自动售票机上。在线宝公司将“UBOX”商标独占许可给北京友宝公司。北京友宝公司实际生产销售的商品是自动售货机，“友宝”商标在市场中具有一定的知名度。
被告福州友宝公司在智能快件箱上使用了“”、“”等标识，被告上海鑫源物业经营管理有限公司所管理的小区安装了标有上述标识的智能快件箱。智能快件箱是设立在公共场合，可供投递和提取快件的自助服务设备。《国家邮政局就智能快件箱标准向社会广泛征求意见》一文中载明：国内市场中，有多家快递企业开始尝试使用智能快件箱，其他一些企业以第三方身份投资运行了该产品。但总体而言，智能快件箱仍处于探索阶段。
福州友宝公司还实际注册了“”和“邮宝”两个商标，两商标均核定使用在第9类投币启动设备用机械装置、投币计数启动设备用机械装置、自动售票机等商品；“邮宝”商标还核定使用在第6类金属箱商品上。福州友宝公司未提供实际使用上述商标的证据。
两原告认为，福州友宝公司在智能快件箱上使用 “”及“”标识，与原告的注册商标构成近似，且使用的商品与原告核定使用的自动售货机、投币启动类机械装置属于类似商品，其行为构成商标侵权，故诉请法院判令两被告停止侵权，赔偿经济损失及合理费用共计人民币118万元。福州友宝公司认为被控侵权商品智能快件箱属于商品与服务区分表中第6类金属箱，与原告商标核定使用的商品不属于类似商品，不构成商标侵权。
审判结果
一审法院认为，被控侵权产品智能快件箱属于原告商标核定使用的投币启动类机械装置，且被控侵权标识与原告的注册商标近似，易使消费者产生混淆或认为两者有特定关系，其行为构成商标侵权，判决两被告停止侵权，赔偿原告经济损失及合理费用85,000元。福州友宝公司不服原审判决，提起上诉，二审法院维持原判。
法官评析
本案中，原告注册商标核定使用范围中的“投币启动类机械装置”并非某一具体产品，而是具有投币启动功能类商品的上位概念，被控侵权产品智能快件箱是一个具体产品，其与投币启动类机械装置是否属于相同或类似商品，是本案需要解决的法律问题。
一 类似商品和服务的判断原则
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。商标司法解释规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，类似商品和服务区分表（以下简称区分表）可以作为判断类似商品或者服务的参考。司法解释的上述规定，意在强调在商标侵权判断中，类似商品的认定应当更为关注商品的社会属性，而非商品的自然属性，即应以相关公众对商品或服务的一般认识来判断商品或服务是否类似，其最终的落脚点是相关公众是否会对产品来源产生混淆或误认。所谓相关公众的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指相关公众在个案中的一般认识，与商品交易中的具体情形，以及司法解释规定的判断商品类似的各要素结合在一起从整体上进行考量。[ 孔祥俊 《商标与不正当竞争原理和判例》 法律出版社2009年版 第211页]
二 商标核定使用在非具体商品上时类似商品判断的考量因素
区分表对于商品和服务的划分，既有以具体的商品进行划分，也有以商品的上位概念进行划分，即将某一类商品的总称作为具体的商品类别。实践中，商标核定使用在具体商品上时，在类似商品的判断上相对容易；但如果商标核定使用的类别是商品的上位概念，由于被控侵权产品是具体产品，在直接比对上存在困难，能否将被控侵权产品纳入于原告商标核定使用的范围，或者认为两者构成类似，需要综合多种因素考量。
区分表中，以商品上位概念作为划分依据主要有两种情形，一种是以商品用途进行划分，例如自行车工业用机器装备、陶瓷工业用机器装备等；一种是以商品的物理化学特征进行划分，如本案中原告注册商标核定使用的投币启动类机械装置，即是以物理特征作为限定的一个产品类别。区分表之所以在某些情形下以商品上位概念作为划分，是因为区分表本身具有一定的滞后性，区分表中的具体商品都是在制定前已有的商品，对于区分表制定后新出现的产品，制定者难以预见，为避免出现“新产品”在申请注册商标时没有可供选择注册的类别，需要以商品的上位概念作为可供注册的商品类别进行兜底保护。
对于以商品用途作为限定的商品类别，由于商品用途往往与生产部门、销售渠道、消费对象紧密相连，如果原告的商标核定使用在以商品用途作为限定的商品类别，而被控侵权产品具有该用途，则将其纳入注册商标核定使用的范围，或者认为两者构成类似商品的可能性较高。但是，以商品的物理特征作为限定的商品类别，则不能简单的以被控侵权产品是否具有相应的物理特征作为类似商品的判断标准。以下结合本案进行分析。
本案中，涉案两个注册商标核定使用的产品具体类别均包括投币启动的机械装置、投币启动设备用的机械装置，上述产品类别并非某一具体产品，而是以具有投币启动这一物理特征的机械装置的总称。被告使用被控侵权标识的产品为智能快件箱，由于投币启动类机械装置所涵盖的产品种类众多，被控侵权产品与其是否属于相同或类似商品，应当考虑以下几个方面：
首先，两者在物理特征上是否构成类似。原告商标核定使用的投币启动类机械装置是以物理特征为限定的商品类别，被控侵权产品是否具有投币启动这一功能可以作为判断两者是否构成类似是基础。从文义解释的角度，“投币启动类机械装置”是一种需要通过投币方式进行启动的机械装置。被告销售的智能快件箱是通过输入密码的方式进行启动，在启动方式上并不必然通过投币。但是，对于区分表中所规定物理特征不能拘泥文义解释，还需要从商品本质的物理特征和技术、市场发展的角度来考虑。就机械装置的启动而言，通过电子扫描、密码输入等方式启动设备与通过投币方式启动设备具有类似之处，即都是通过某种“输入”方式实现机械装置的瞬时启动。随着技术发展的趋势，许多通过投币启动的机械装置，愈来愈多的更新为通过输入密码、扫描条形码等电子化方式进行启动。例如商场中常见的存物箱，既有通过投币方式启动的，也有通过条形码扫描启动的，以相关公众的一般认识而言，两者显然属于类似商品。智能快件箱是一个新兴产品，国家邮政局官方文件中亦认为该产品目前仍处于探索阶段。因此，在投币机械类装置与智能快件箱是否具有类似物理特征的认定上，要考虑到区分表具有一定的滞后性，结合技术、市场的发展综合认定。
其次，被控侵权产品在区分表中是否具有明确的分类。涉案注册商标虽核定使用在投币启动类机械装置，但并不意味着所有具有投币启动这一功能的机械装置均归属于其中或与其构成类似商品。实践中，具有投币启动功能的机械装置众多，其中很多产品在区分表中具有明确的分类，例如投币式洗衣机、投币启动的音乐装置等。显然，这些产品并不能当然的认定与涉案注册商标核定使用的投币类机械装置构成相同或类似商品，否则，既与相关公众的一般认识相悖，也使区分表对此所做的区分失去意义。本案中，被控侵权产品智能快件箱在区分表并没有明确、具体的分类，在该产品类别确定上应当寻找与其最接近的类别来确定。如前所述，智能快件箱在物理功能上与投币启动的机械装置类似，在区分表中没有与智能快件箱更为接近的产品类别时，将有助于说明两者构成相同或类似商品。
再次，被控侵权产品的实际使用状态和使用目的是否更接近于注册商标核定使用的商品。商品类似的判断不仅要考虑商品的物理化学属性，更主要的是要关注商品社会属性方面的关联性。被告认为智能快件箱应属于区分表第6类金属箱。第6类产品金属箱主要是从材质上对产品进行限制，不排除智能快件箱在物理特征上符合金属箱的条件。但从智能快件箱的实际使用情形来看，其主要使用方式是快递员将物件放置在智能快件箱后，用户通过输入密码打开快件箱取出物件。智能快件箱的是对快递物件进行临时存储，以方便用户根据自己时间收取物件的设备，其有助于解决投递成本高、快件安全无法保证、客户取货不方便以及派送时间与用户取件时间不一致等问题。而这一目的实现，与快件箱的材质是否属于金属并无必然联系。并且，智能快件箱并非是一种纯粹的金属容器，而是一种可以启动的机械装置，其更突出的特征是通过智能方式启动。从智能快件箱实际使用状态以及其所要实现目的角度，其与投币启动机械装置产品更为接近。
最后，考虑所属领域从业者对商品类别的一般认识。由于市场中并不存在投币启动类机械装置这一具体产品，而被控侵权产品智能快件箱是一个具体的产品，以一般消费者的认识来判断两者是否构成类似存在困难。但是，可以将所属领域从业者对该类商品的认识作为一个考量因素，即如果智能快件箱产品生产者要对该产品进行注册，其通常会选择哪一类别进行注册。本案被告在被控侵权行为发生之前，曾在第9类投币启动类机械装置上注册了两个商标，可以说明被告也认为其智能快件箱产品应归属于投币启动类机械装置。
综合上述因素，本案被控侵权产品智能快件箱与涉案注册商标核定使用的投币启动用机械装置、投币启动设备用的机械装置构成类似商品。