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作者 | 邓艳谊 关晓海
如何为销售侵权复制品的行为定罪，在司法实践中有不同的观点。有的认定为侵犯著作权罪，有的认定为销售侵权复制品罪，还有部分法院认定为非法经营罪。
此前，河南省郑州市公安局金水第四分局治安管理服务大队根据举报人举报，在郑州市金水区某村刘某租用的仓库内，查获了《河南省初中毕业生学业考试说明与检测（2012）》英语、数学、物理、化学图书共4.21万册，涉案总码洋约为42万元。后经河南省新闻出版局鉴定，上述图书均为盗版。据查，涉案图书由河南省基础教育教学研究室编写并享有著作权，授予某出版社在河南省以图书形式出版发行上述作品汉字文本的专有出版权。又查明，刘某长期以销售盗版教辅材料为生。不过，在本案中，对于上述盗版图书的来源，并无确凿证据证明系刘某自行复制。
对于刘某的行为性质，法律界有两种不同的意见：一种认为，刘某的行为已构成侵犯著作权罪，另一种意见认为，刘某的行为构成销售侵权复制品罪。
本案看似普通，但由于罪名的认定具有争议，这在司法实践中具有一定普遍性。笔者认为，这主要是源于立法对发行概念的界定不清楚所造成的。如若对相关概念进行厘清，将有利于司法实践的顺利推进。
现有条文引发理解不同
根据我国刑法规定，侵犯著作权犯罪包括刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪和刑法第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪。刑法第二百一十七条第一款规定：以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其文字作品等，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪。在刑法法条的表述中，第二百一十七条中的复制发行是一个完整的用语，中间没有标点符号，这就引发了一个法律解释方面的问题：这里的复制发行是指复制或发行还是既复制又发行呢？
对此，2007年4月4日，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称《解释》）第二条对此进行了解释，刑法第二百一十七条中的复制发行，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。这实际上是将复制发行解释为复制或发行，而不是复制并发行。这样一来，即使没有未经许可复制作品，而仅是未经许可发行作品，也会构成刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪。
同时，著作权法将发行方式确定为出售或赠与。根据著作权法第十条第六款规定：发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。这就意味着，向公众出售或者赠与作品的原件或者复制件即是著作权法意义上的发行，也就是发行具有两种方式，即出售和赠与。由于赠与的情形并不多见，从这个意义上讲，在实践中，发行作品基本上可以等同于销售作品。由于刑法本身没有对发行一词给出不同于著作权法的新定义，根据法律解释的一般原则，刑法第二百一十七条中发行的含义应当与著作权法第十条中的发行是一致的。按照这一逻辑推理，刑法第二百一十八条中提到的销售侵权复制品实际上就是未经许可发行作品，因此，销售侵权复制品罪实际上就是侵犯发行权罪。
那么，行为人明知是作品侵权复制品而予以销售，也同样是未经许可发行作品的行为，只要违法数额巨大，就必然同时构成刑法规定的侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪，进而在实践中也将不可避免地导致一个无法解决的难题：贩卖盗版，违法数额巨大的，究竟应当适用刑法第二百一十七条还是刑法第二百一十八条？进一步分析，一方面在司法实践中，盗版侵权人大多没有固定场所、经营场地，多采取沿街叫实、兜售的方式，加之成本低、侵权复制品的售价通常非常低廉，行为人出于规避法律的主观心理，一般不记账或者隐匿账本，因此加大了司法机关取证的难度，难以以销售侵权复制品罪追究行为人的刑事责任。另一方面，若刑法第二百一十八条的销售包含在第二百一十七条的发行之中，则刑法第二百一十七条对销售侵权复制品行为单设一罪就显得毫无必要。
修订条款有待全面考证
面对法律适用上难题，目前业界流行的一种观点是：造成这一现象的根本原因在于2007年《解释》第二条对复制发行的解释。
从法理学的角度看，该《解释》扩大了对复制发行的理解，增加了原立法中所不包含的内容，不符合刑法解释原则。从法理学角度上讲，应将复制发行解释为复制并发行。我国刑法规定的侵犯著作权罪，根植于1994年全国人大常务委员会发布的《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》（下称《决定》）第一条第一项。《决定》对侵犯著作权罪第一种行为方式的表述与现行刑法第二百一十七条第一款的表述完全一致。全国人大常委会1994年发布《决定》将上述行为定性为侵犯著作权罪，是以1990年颁布的著作权法第四十六条为基础的。1990年著作权法第四十六条第二项规定，未经著作权人许可，以营利为目的，复制发行其作品的，应当根据情况，承担民事责任。对于其中复制发行的理解，需要借助著作权法的沿革变化来阐述。1990年，著作权法制定后，共经过2001年和2010年两次修改。2001年，著作权法第四十六条第二项被修正为2001年著作权法第四十七条第一项，即未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担民事责任。
从法条的修改过程看，1990年著作权法第四十六条第二项在表述侵权人的行为类型时使用的复制发行，在2001年时变成了复制、发行，著作权法的这样一个立法改变，也从另一侧面上反映出，1990年著作权法第四十六条第二项中的复制发行单指既复制又发行。进而言之，以1990年著作权法为立法基础的刑法第二百一十七条中的复制发行，也仅指既复制又发行。
因此，要解决当前所存在的司法难题，唯一的途径就是对2007年颁布的《解释》进行修订或者废除。但这一结论是否必然正确，2007年的《解释》将复制发行解释为复制或发行是否天然不具备合理性，还有待探讨。
正确理解有助司法审判
要回答上述问题和避免司法实践中不同的结论，笔者认为，需要对发行含义有正确理解，可以从以下几方面进行理解。
首先，发行与复制的分离具备合理性。在著作权权利体系中，复制权无疑是所有财产权利的核心，无论是其他国家或地区的著作权立法，还是国际著作权公约，都明确规定或者承认复制权。但是至少在20世纪70年代以前，发行权在很多国家并不是著作财产权中一项独立的财产权利，甚至《伯尔尼公约》都没有明确规定发行权。笔者认为，在传统意义上，要想对作品进行发行，大多数情况下要对作品进行复制，不进行复制就无法对作品进行发行，也就是说，发行行为要以复制行为为基础和前提。当时许多国家和地区的立法者认为，只要规定了复制权就足以控制发行行为，无需单独去规定发行权。我国1990年著作权法在立法之初无疑也存在着上述认识。但到了20世纪80年代初，随着第三次科技革命的深入发展，此时作品的复制和作品复制件的提供往往不是由一人组织或实施，在此情形下，如果只规定复制权而不规定发行权，就难以阻止那些虽没有进行合法复制，但是却向不特定人或特定之多数人出售非法复制的音像制品和计算机软件的行为。在此背景下，1996年，《世界知识产权组织版权条约》首次明文对发行权进行了界定，我国也顺应了形势变化的需要，对1990年著作权法进行了修改，将四十六条中的复制发行修改为复制、发行，这一看似细微的变动，实际上意义重大，不仅表明了立法者立法理念的重大变化，也标志着发行权不再附属于复制权，具有了自己的独立意义和价值。
其次，销售并非实现发行的唯一途径。发行行为的最终目的和归宿是向公众提供作品的原件或者复制件。科技的发展日新月异，发行行为这一最终目的和归宿的实现途径，在传统环境下和网络环境下应当有所不同。传统环境下，出售和赠与是发行目的实现的两大途径。但在网络环境下，伴随着数字作品的出现，使传统环境下的原件和复制件的区分失去了实际意义。在网络环境下，作品一经数字化，原件和复制件很难或无法区分，它既可以通过出售或赠与方式获得也可以通过网络和其他方式获得。因此，发行行为散布并满足公众合理需要的作品的途径是相对灵活和多元的。正基于此，我国著作权法虽将网络传播权规定为一种独立的权利，但2007年的司法解释的立场却与之不同。根据该司法解释的精神，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的复制发行。事实上，单纯就语词的含义而言，发行作品其实也是在传播作品，这两种行为的结果均为使受众获得作品的复制件，可见，发行似乎可以包容网络传播。或许正是从这个角度理解，该司法解释不无道理。
其次，对刑法第二百一十七条的发行应作日常生活意义上的理解，不应照搬著作权法的定义。根据《现代汉语词典》，其对发行所下定义为：发出新印刷的货币、债券或新出版的书刊、新制作的电影等。根据该定义，无论是新印刷的、新出版的还是新制作的，都突出了一个新字。也就是说，在日常生活用语上，虽然在具体方式上，发行可以包括出租、赠与、销售等多种形式，但这里所讲的销售，主要指以销售的方式发出新作品，不包括发出之后的销售。
刑法第二百一十七条中的发行即应以该本义来理解，而非著作权法的重新界定。相应地，刑法第二百一十八条规定的销售应指发出之后的纯粹销售，并非指所有的销售。换言之，就形式而言，销售包括批发、展销、代销、推销、零售等，刑法第二百一十七条发行与第二百一十八条销售均可包含，但两者在行为时段上存在区别。第二百一十八条的销售行为发生于发行之后，第二百一十七条发行包含的销售形式乃是发行本身。进一步讲，刑法第二百一十七条规定的发行应有时间上的限制，发行权的行使应与制品的新版相联系，不能在发行作品或制品数年之后，他人再销售该旧制品时仍是发行。
总之，刑法第二百一十七条中的发行虽然包含一般意义上的销售方式，但与刑法第二百一十八条销售侵权复制品罪中的销售行为不具有重合或交叉关系。因此，要避免司法实践对此类案件的审理有不同结论，应准确理解发行等相关词条的理解。如有必要，须对相关法律条文进行修订。（邓艳谊 关晓海）