来源|「高杉LEGAL」版权群荣誉出品

　　简介：

　　LEGAL版权群」轮值IP沙龙实录

　　时间：2017.01.26周四 21：30~22：30

　　【2017年第04期总第65期】

　　本期话题：

　　服务器标准的来源及适用

　　一、“服务器标准”的历史来源

　　二、每个国家都在适用“服务器标准”吗

　　三、我国法院目前对于“服务器标准”的态度

　　【沙龙主持】孙磊

　　【嘉宾主持】俱兴斌、陈欣

　　【速录组】刘嘉熙、付丽霞

　　【服委会】赵俊杰、李虹炎、杨静安、乔万里、张洪波、韩晓永、田小军、罗向京、袁吉、高杉峻、侯秀娟、马晓林、俱兴斌、贾娟、赵磊、付丽霞、杨凯茗、崔灵灵、何雅、刘嘉熙、袁吉、左健婷、陈欣

　　一、“服务器标准”的历史来源（美国判例）

　　孙磊：大家好，辛苦大家参加猴年的最后一次沙龙，今天也是我33岁生日[微笑]我们按照顺序，先来看看一、“服务器标准”的历史来源。应该说，WCT第8条仅限定的是最低限度的。很多大咖经常会引用的经典案例，就是美国perfect10的那个案子。我某次在人民大学看到一次讲座海报，是涉及服务器标准的，有写到：目前，英国不适用服务器标准，欧盟有选择的适用服务器标准。@俱兴斌 西安律师 您怎么看。

　　陈欣：Perfect 10 v. Amazon.com(中文简体分析).pdf（可在彩蛋中查看）

　　船长?赵俊杰:可否请主持人先介绍一下各标准的内涵、外延？

　　俱兴斌：@孙磊放在什么框架下来看。

　　孙磊：我之前和孙老师求教的时候，孙老师表示：就个人的了解，截至目前为止，欧洲的司法实践并没有完全采取如同美国第九巡回上诉法院所适用的”服务器测试”（servertest）来做为检测是否构成直接侵害著作权利人展示权的工具，而是看从事链接的网页是否明确显示并指向了被链接的来源。不过目前仅有数宗案件涉及到内线链接（inline linking）的问题，是否能据此就做出广泛的推论恐怕还需慎重。附带一提，国内一直习惯使用的”深度链接”提法是相当有问题的，因为在电子流的环境下根本没有什么深度、浅度，根本无从定义，也无法正确描述其操作方式，因此在国际上自2001年后就已经不再使用这样的称法了。 例如，在一个2007年由慕尼黑第一地方法院所判决的案件（Landgericht München I, 10 January 2007, 21 O20028/05 (“Nutzung eines werks im Internet mittels Framing”)），法院就是以原告（权利人）的网页图像被嵌入到被告的网页之中，让使用者无法辨识为由，被判构成直接侵害了原告的”提供权”（rightof making available，按，这是美国的《著作权法》并未明文规定的）。

　　俱兴斌：就是在服务器标准下还用区分直接侵权和间接侵权吗？

　　孙磊：我们需要看到，perfect10是用服务器标准来对展示权进行检测，首先，展示权是比我们的信网权的范围要大，其次，检测标准和认定侵权的标准应该还是两回事。@俱兴斌 西安律师 孙老师认为，该案仅仅是对是否直接侵权进行“检测”。所以我们不要误读。

　　陈欣：德国的判决也是观点不一，早期的报童案中，法院认为超链接不构成信息网络传播行为。

　　孙磊：2007年由慕尼黑第一地方法院所判决的案件（Landgericht München I, 10 January 2007, 21 O20028/05 (“Nutzung eines werks im Internet mittels Framing”)），法院就是以原告（权利人）的网页图像被嵌入到被告的网页之中，让使用者无法辨识为由，被判构成直接侵害了原告的”提供权”（rightof making available，按，这是美国的《著作权法》并未明文规定的）

　　薛永谦律师：一次与日本同行的交流也认为深度链接不构成侵权。

　　孙磊：@陈欣—法务 是的，我发的这个案子认定侵权的，后来被欧盟法院驳回了，认为超过了必要的标准。

　　陈欣：慕尼黑法院的观点有点类似国内的用户感知标准。

　　孙磊：其实，我们可以看到，欧盟法院的态度，是：仅就该案的案情来说，欧洲法院的这一判决与“服务器标准”所得出的结论一致，即被告设立链接不属于侵权行为。但是，与上文所述的“服务器标准”不同，欧洲法院认为仅仅设立链接

　　的行为就已经构成了“向公众提供行为”，这一点与“用户感知标准”类似。与“用户感知标准”不同的是欧洲法院在并没有将用户点击链接后是否感知到已经转向不同网站作为判断要素，也没有将原始传播是否属于侵权内容作为判断要素，而是将“新公众”作为判断要素，考虑该链接的潜在用户是否是初始传播时已经考虑到的用户。

　　陈欣：“超过了必要的标准”怎么解释？这一切都源于欧盟法院的Svensson案判决……

　　孙磊：@陈欣—法务 说白了就是，他们欧盟想统一标准，这个认定侵权的判决，与他们的统一标准不符。该案原告Svensson 等均为记者，其文章发布在“G?teborg-Posten”公司的报纸和网站上。被告Sverige 公司根据用户的需要提供一系列连至其他网站的链接，其中包括了载有这些记者文章的网站。这些记者们的文章可以在“G?teborg-Posten”公司的网站上自由点击。原告认为用户点击被告提供的链接后并不会明显地觉察到其转向了第三方网站；被告则坚称在用户点击了链接后，用户实际已经转向了其他网站。原告认为被告侵犯了其向公众提供作品的权利，向斯德哥尔摩地区法院提起了诉讼。在一审被驳回后，原告提出了上诉。二审法院就以下问题提请欧洲法院做出预先裁决：1、如果非作品权利人在其网站上向公众提供作品链接，是否属于“2001/29”指令（下文简称指令，笔者注）中第3 条（1）款的“向公众提供行为”？ 2、链接所指的作品是自由访问或是限制访问，是否会影响问题1 的结论？ 3、用户点击链接后出现第三方网站和用户点击链接后仍然觉得是在同一网站这两种情况是否会使问题1 的结论有所区别？ 4、欧盟成员是否可以自行决定使得“向公众提供权”包含比指令第3 条（1）款更广的内容，从而给予权利人更为宽泛的保护？

　　林华：这里最好要强调一个细节，在自己网页内加框播放就不是简单的提供链接，而是提供了特定播放场景。

　　西安 薛永谦 知产律师：移动歌曲侵权哪个案子考虑的是移动公司是提供服务还是实际经营，那段描述很好。

　　李宗辉：所谓的“深度链接”的设链行为在主观上是否有恶意能否通过客观因素判断？

　　孙磊：其实，大家在之前的大论战中，对于“是不是提供”做了充分的论述。但需要注意，欧盟的注意力在“是否让新受众有接触到作品的机会”。

　　陈欣：欧盟法院在svensson案中的裁判思路其实是有问题，自判决出来后已经饱受诟病。

　　孙磊：崔老师的观点：欧盟法院在最新的Svesson案中，也接受这一意见，认为被链接网站如果没有采取限制措施，则它所预期的受众是全体用户；通过加框链接获得该作品的用户原本就落入被链接网站预期范围之内。因此，链接行为并没有针对著作权人所不曾预见的新的公众（new public）。即便是加框链接，结论依然如此。笔者认为，这种反对意见片面地认为在网络空间中著作权人的利益仅仅在于限制最终受众（网络用户）的范围，而不包含对作品传播者范围的控制，这一认识严重背离了著作权法的实践，不能使人接受。

　　俱兴斌：是不是该回到最初的问题上来，服务器标准的历史渊源上来，或者什么时候裁判时自觉接受该标准了？

　　陈欣：首先，这个案子直接认为hyperlinking构成making work available to thepublic，然而几乎没有说理。

　　孙磊：@俱兴斌 西安律师 好的，我们今天主题还是以溯源为主@陈欣—法务 对，他实际上就是针对“新公众”一说。

　　孙磊：new public其实，标准问题更多还是各国的产业利益的协调。

　　陈欣：其次，新公众标准也与向公众提供权不穷竭的立法精神相违背。

　　孙磊：新公众站在了内容方，这个背后的原因在于：欧洲其实在文化方面处于被动，它要抵制美国的文化入侵，还要发展自己的文化，然后欧洲的文化世界推广，包括电影之类，确实不强。

　　陈欣：就只有一个公约，WCT第8条。

　　孙磊 ：@陈欣—法务 对，交由各国自己制定游戏规则的上限。

　　孙磊：美国的合理使用方面比较纯属，他们版权方保护的已经很多了，在DCMA中就可以看到，所以他们会跟倾向于不侵权的思路。DMCA

　　船长?赵俊杰:千禧年版权法案。

　　孙磊：对，该法案其实一直被诟病，就是保护失衡。

　　船长?赵俊杰:与TPP比，命运好多了！

　　孙磊：@船长[表情]赵俊杰 是的，充分说明了，其实没有什么绝对的标准，只是你参与不参与游戏。

　　孙磊：日本漫画业还一度为侵犯著作权罪在TPP中为“非亲告罪”而恐慌，然后美国依然退回。

　　西安 薛永谦 知产律师：结合具体个案，灵活运用标准。

　　二、每个国家都在适用“服务器标准”吗？为什么？（美国，英国，欧盟，中国）

　　孙磊：每个国家都在适用“服务器标准”吗？为什么？（美国，英国，欧盟，中国）

　　船长?赵俊杰:首先中国，如前所述，有个演变过程。

　　孙磊：其实，我们在第一个问题中已看到了，即便在美国，也不是绝对的标准，在英国是不适用（英国已脱欧，更不受欧洲标准控制了），欧洲的“新公众”说也被诟病。

　　陈欣：@林华至少也有想过您这个问题，可是我仍然觉得提供特定场景的加框链接说到底也只是链接，因为这有点像是在电影院的墙壁凿了个洞，让人偷偷看电影而已，只要电影撤了，凿的洞也就失去意义了

　　俱兴斌：没有绝对适用吧。

　　孙磊：我觉得“举证规则”摆着，还是看原告的举证程度。

　　陈欣：坚持服务器标准，然后通过举证责任分配来平衡双方利益的意思吗？

　　孙磊：@陈欣—法务 这是之前一些法院的“暗度陈仓”的做法。但估计现在不行了。

　　陈欣：确实有被告通过公证等手段来证明自己只是提供链接服务。

　　孙磊：总结一下第一/二个问题：国外不是都适用服务器标准，各国标准并不统一，着眼点也不同。当然，我国的服务器标准是“国产”的，不是从美国借鉴的。

　　金玮：@陈欣—法务@孙磊提链接服务的人是否属于传播者？

　　西安 薛永谦 知产律师：举证责任之外，还要依据证据规则63条等关于优势证据的规定。

　　孙磊：@金玮律师北京 传播者的含义为“提供作品的，并传播的人”，按照我国的服务器标准，首先都不是提供作品。

　　陈欣：要看传播者是怎么定义的了，如果以是否上传作品作为传播者的判断标准，我的答案是否。

　　俱兴斌：提供链接当然属于传播者。

　　三、我国目前对于“服务器标准”法院的态度（芮法官，王迁，崔国斌，冯刚）

　　孙磊：我们进入第三题：我国论战的各家态度。

　　陈欣：纯粹提供链接者，不管链接怎么先进，充其量只是提高了作品的传播效率而已。

　　林华：等一下，提供链接到底是否等于传播，建议再花几分钟讨论。

　　俱兴斌：提供作品和提供链接本来就是不同的概念吧，这定义定的。

　　林华：生活用语的“传播”，和著作权法意义上的传播，是区分的。这就是司法解释专门规定传播的初衷。

　　陈欣：@林华是的，确实不同，应作区分。

　　金玮：我的问题来源于 @孙磊 刚才的发言 “笔者认为，这种反对意见片面地认为在网络空间中著作权人的利益仅仅在于限制最终受众（网络用户）的范围，而不包含对作品传播者范围的控制，这一认识严重背离了著作权法的实践，不能使人接受。

　　林华：孙法官这里提到的“笔者”是崔教授还是孙法官本人？

　　孙磊：@林华 是我引的崔老师的观点。

　　陈欣：应该是引述的。

　　林华：我猜也是，只有崔老师这么坚定。而我也同样坚定的不同意崔老师。

　　船长?赵俊杰:生活中的“传播”，倾向于撒播、传递；著作权法意义上的传播，侧着“时空”。2013版《信息网络传播权保护条例》第26条第1款规定：信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利。

　　孙磊：其实崔老师的观点也是有变化。他最初也是不同意“感知标准”的，他自己新设了一个标准：实质呈现，到后期，也就没再提。

　　林华：实质呈现这个词本身，已经超过了感知标准。崔老师可以在这条路上继续。

　　孙磊：比如，“实质呈现”标准是在他《加框链接的著作权法规制》2014年的文中提及的。

　　陈欣：再怎么实质呈现，都不能改变深度链接本身只是链接，链接本身并不提供作品的事实。

　　李宗辉：我觉得是翻译的问题，翻成“向公众提供权”而不是“向公众传播权”，在中文语义上就不会纠结于“传播”了。

　　孙磊：比如：笔者主张改造“信息网络传播权”，或者重新组合现有的“信息网络传播权”、“表演权”、放映权和广播权，使其可以涵盖加框链接设链者通过自己控制的用户界面实质呈现他人作品的行为。此即所谓的“实质呈现”标准。这一标准强调著作权人对于作品提供者身份的有效控制，而不关心设链者是否实质损害了被链接网站的利益。如果设链者通过加框链接者将他人作品作为自己网页或客户端的一部分向用户展示，使用户无需访问被设链的网站，则设链者就应当被视为是作品的提供者。

　　船长?赵俊杰:@孙磊中国的演变过程，可否请主持人梳理一下。

　　林蔚：@孙磊实质呈现与实质性替代有什么区别？

　　陈欣：最初是用户感知，后来是服务器，再接下来就是众说纷纭，群魔乱舞了。

　　孙磊：@船长[表情]赵俊杰 好滴：可以说我国演变应该区分民法和刑法，先说民法：先是实质性替代和服务器的混乱时期——服务器标准是唯一标准的文章后，北京统一标准，但还有不统一——2016.7.15后，统一——一些法院通过举证，中和一下——必须统一。

　　孙磊：@林蔚-北京达晓这个问题好！崔老师自己说法是：　“实质呈现”标准与“用户感知”标准在大多数案件中相互重叠，因为如果用户主观上认为设链者在提供，通常也就意味着设链者在自己控制的界面上实质呈现了著作权人的作品。但是，在设链者以适当方式提示作品URL地址从而消除“用户感知”时，“实质呈现”标准依然许可法院追究设链者的责任。在著作权人与被链接网站的利益不一致时，这一标准显得尤为重要。比如，被链接的网站可能许可设链者的加框链接，从而变相地发放分许可。依据“用户感知”标准，设链者简单提示作品来源于被链接网站，就可以架空著作权人的控制权。而依据“实质呈现”标准，即便设链者已经经过被链接网站的许可，并合理提示作品来源，著作权人依然能够追究设链者的责任。因为设链者通过加框链接呈现作品，是否损害被链接网站利益，与是否损害著作权人权益并没有必然联系。

　　陈欣：孙法好快，我正在翻资料您就贴出来了。

　　孙磊：@林蔚-北京达晓我看了这段论述之后，感觉就是“实质呈现”比“用户感知”更狠@陈欣—法务 哈哈哈 前期不敢不做功课呀。

　　船长?赵俊杰:孙法快赶上佳佳的速度了@机器人法务佳佳@张佳律师-南京

　　林蔚：@孙磊走得太远了。

　　孙磊：@陈欣—法务 百花齐放更好。

　　李宗辉：实质呈现就是“不管你感知没有，它就在那里”。

　　孙磊：@李宗辉-南京其实，刑事上就用的是“实质呈现”标准。

　　吴学知：刑事比民事标准更宽容吗？@孙磊

　　孙磊：这就是我下面想说的，刑民标准不统一的问题。

　　李宗辉：啊，刑事标准这么严？@孙磊

　　西安 薛永谦 知产律师：如果设置链接者接到通知依然不删除就构成侵权。

　　孙磊：@李宗辉-南京是，我见过一些刑事案件，思路都是不管技术，只要没有授权，就是侵犯著作权罪。

　　孙磊：刑事的思路就是看授权，看恶意，看规模，不看技术。

　　林蔚：@李宗辉-南京当然了 民事不侵权，刑事却入罪的怪现象。

　　陈欣：还是要看初始上传的作品是否获得权利人许可吧@西安 薛永谦 知产律师西安 薛永谦 知产律师：@陈欣—法务这个是必须的。

　　林华：授权是个复杂的问题，民法上授权是一种意思表示，而意思表示是可以通过明示、暗示和默认来推导的，不只是白纸黑字怎么简单。

　　孙磊：关于授权，这是芮法的观点：未经许可未必就侵害著作权人的利益；例如：出租图书和购买盗版书均不会产生侵犯著作权人利益的问题。因此能够产生的观点是：并不是所有的利益都属于著作权人应该被保护的利益，对于不同的利益还要给与不同的区分。例如：在合同中约定不许可进行链接的行为，若被许可人进行了链接行为应按照合同法的相关规定来进行规制而不能从著作权法的角度去考虑是否应该保护著作权人的利益。

　　李宗辉：我个人觉得将标准分为原则和例外更合适，重点细化“服务器标准”的例外情形。

　　孙磊：@林蔚-北京达晓所以，三审合一是应该的，公诉人的思维模式和民事法官是不同的，但是北京的路很远，曾经北京检察院一分院还单设民、行处，后来都取消并入二审处了。

　　俱兴斌：法益怎么细分？

　　孙磊：@俱兴斌 西安律师 您是指刑法的法益说么？

　　俱兴斌：嗯。

　　陈欣：同意京知的观点。实质替代或者实质呈现确实会造成权利人的许可方案失灵，但权利人受损的利益可能很难说是著作权法上的利益，硬要把这种受损的利益分配给信息网络传播权来绘制，信心网络传播权表示很香菇很蓝瘦。

　　杨河（知识产权律师）：按服务器标准，设链者可能要承担什么责任？是侵权还是不正当竞争？

　　孙磊：@俱兴斌 西安律师 因为刑法侵犯著作权罪是规定在损害社会主义经济秩序罪中的，这就说明，它有可能不会因为不侵犯私法益就不会定罪。

　　陈欣：那或许是一种受反法保护的法益……

　　李宗辉：刑法的几个罪名规定的太早了，用语有很大局限，司法解释勉强将侵害信息网络传播权与侵害发行权等同视之本身就有很大问题。

　　孙磊：@杨河（广东格林） 芮法的观点：反法第2条本身的原则条款并不能因为互联网的技术发展就给无限制的适用本条带来依据。在服务器标准的基础上如何来对聚合平台的给与规制需要司法的勇气。即：要判断出著作权的权属问题还是行业间的竞争问题。例如：我们之前提到的正版网站免费向公众提供作品传播，聚合平台聚合了此类视频的作品就不能算是具有侵权的因素。如果说正版网站是否都不免费呢，这个问题就是经营问题了，在我理解如果一个网站靠收会员费来实现点播进行作品的传播。无论作品用户的量级有多么大，都无法完全覆盖全部作品和回收为购买作品支付的成本。同时因为观看人员的数量被无形的限制，互联网公司被证明可以生存的广告业务也会因为受众的减少而变的价值减少。

　　陈欣：设链者可能构成间接侵权，无法构成直接侵权，但在初始上传正版率大幅提高的情况下，服务器标准就有些力不从心了。@杨河（广东格林）

　　孙磊：@李宗辉-南京那个没办法，是美国逼的，我们除了入世时的一揽子，还有和美国的双边协议

　　李宗辉：@孙磊，通过立法修正案根本解决问题。

　　孙磊：最后，我给大家推荐一本书《国际知识产权政治问题研究》，是刘老师写的。

　　陈欣：其实，即使坚持服务器标准，视频网站的利益还是可以通过其他不少途径来保护，只是不如将深度链接定性为信息网络传播行为来得直截了当。

　　孙磊：我还是重申我的态度，没有绝对的标准，标准都是在某一段时间内最适合产业发展的，知识产权法律问题，本质还是经济问题。而经济问题，本质上是国家的国际政策方向问题.

　　陈欣：看来需要修改著作权法了[偷笑]知识产权本来就政策性比较强。

　　孙磊：@陈欣—法务 多少年了，其实把信网权改成“传播权”，把广播权都含进去，很多问题就不存在了。

　　林华：我基本同意孙法的意见，但我有一点不太实用主义的观点是，权利在于发现，很多时候看似法律因为经济发展而变，但隔的再远一点来看，我们可能会发现这本来就是权利的应有之义。

　　西安 薛永谦 知产律师：经济问题与政治问题又分不开。

　　李宗辉：@孙磊，孙法这是对“经济基础决定上层建筑”的坚守和践行。

　　船长?赵俊杰:可否这样理解：标准是判断侵权与否的一个方法，而方法最终要落脚到侵权行为的构件上来。知识产权侵权的构件，除了主观因素与其他领域侵权构件并无二致。因此，当迷雾重重，当回归本源。

　　孙磊：@林华 是，法律的独立性嘛 。

　　林华：当复制权和信息网络传播权刚刚被确认时，很多人也会认为这只是对产业需求的妥协。但是再过几十年，我们会恍然大悟，原来应当如此。

　　陈欣：欧盟版权指令就是把信息网络传权放进了大传播权里面@孙磊。

　　孙磊：@林华 是的，所以，就像美国一样，对于版权方保护的可以了，就该在某些方面收收。@陈欣—法务 其实这是趋势。

　　林华：总之这是一条摸索之路，大胆心细保持敏感，同时切忌认为自己代表真理。

　　船长?赵俊杰:中国《著作权法》多处借鉴移植，“传播”类是一大难题。

　　孙磊：这样，类似足球比赛网络直播的问题，就不必用10条17来救了。

　　林华：我对传播者问题的思考是在实际控制原则上。

　　孙磊：标准是判断侵权与否的一个方法，而方法最终要落脚到侵权行为的构件上来。知识产权侵权的构件，除了主观因素与其他领域侵权构件并无二致。因此，当迷雾重重，当回归本源。@船长 赵俊杰 船长这个尾收的特别好 @船长赵俊杰 上海法院对于标准问题也是统一到服务器标准了么？

　　陈欣：其实也不是说坚持啥啥啥标准……不用“服务器标准”的提法也可以，目前围绕各种标准的争议，说到底其实是“信息网络传权究竟只是规范初始上传行为，还是要延及后续的辅助行为（如设置链接的行为）”。

　　林华：主观要素提炼的非常好，另外需要解释的是之所以需要新的标准，前提是我们对技术这个客观事实要有新的了解。

　　孙磊：辛苦大家啦再给大家拜个年！谢谢大家参加猴年收官的沙龙~以2016年最热的话题结束，完美。

　　彩蛋：

　　1. 《网络版权纠纷中“服务器标准”的适用与完善探讨》冯晓青 韩婷婷

　　2.《国际知识产权政治问题研究》刘银良

　　3.《世界知识产权组织版权条约》（WCT）第8条

　　来源:LEGAL版权群