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来源：IPRdaily.cn 中文网
作者：刘朋
根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见商业秘密可以划分为技术信息和经营信息。虽然无论侵权何种都属于侵权商业秘密，但是不同的种类决定了后续的举证质证以及代理重点。
因为专利固定的保护期间以及我国目前对于专利侵权案件损害赔偿所采取的弥补损失原则，导致一些企业往往将核心技术作为商业秘密进行保护而不去申请专利，但一旦发生核心员工离职，往往会存在商业秘密泄露的风险。
针对可能存在的侵犯商业秘密的行为，我国法律分别从民事和刑事两个方面进行了保护，其中刑事方面，根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的规定，侵犯商业秘密，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：“（1）给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的；（2）因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上的；（3）致使商业秘密权利人破产的；（4）其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。”但是因为刑事案件直接涉及到相关人员的人身自由，相对于民事案件来说其立案标准和对证据的要求十分苛刻，所以较多的侵犯商业秘密案件需要通过民事诉讼程序来进行解决。代理侵权商业秘密民事案件应该从如下几个方面进行思考：
（一）确定被诉的商业秘密属于何种商业秘密
根据《反不正当竞争法》第十条第三款规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”可见商业秘密可以划分为技术信息和经营信息。虽然无论侵权何种都属于侵权商业秘密，但是不同的种类决定了后续的举证质证以及代理重点。
（二）被诉的技术或者经营信息是否属于商业秘密。
针对《反不正当竞争法》第十条第三款规定的“不为公众所知悉”、“能为权利人带来经济利益、具有实用性”、“权利人采取了保密措施”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“司法解释”）第九条、第十条、第十一条对此分别予以了详细阐释。因此在司法实践中针对技术信息，原告需要委托具有专门的鉴定机构，对于所涉技术信息是否属于技术秘密进行秘密性鉴定。专业技术特征不能通过简单的比对得出是否相同或相似的结论，必须通过专业技术鉴定，而该鉴定结论是证明权利人诉讼请求所依据的事实的关键证据（（2005）湘高法民三终字第6号）。而对于鉴定结论的反驳则可以从检材、鉴定程序、鉴定资质等方面进行与一般案件无异，不再赘述。
针对经营信息因为其具有较大的主观性及差异性，对此并未有专门科学的鉴定来进行认定，需要法院和代理律师严格按照司法解释第九条、第十条、第十一条的相关定义来进行认定，当涉及 到客户名单时，司法解释第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”依照司法解释第十三条的规定，商业秘密中的客户名单包括长期稳定交易的关系的特定客户，但该司法解释并非意指只要是有较长时间稳定交易的特定客就应作为商业秘密予以保护，相反，只有进一步考察主张享有权利的经营者就该特定客户是否拥有区别于相关公知信息的特殊客户信息，并且考察是否符合前述构成商业秘密的一般条件后，才能够决定是否应当认定为法律所保护的商业秘密（（2011）民申字第122号）。关于客户名单如何认定为商业秘密并不存在统一的认定，需要结合具体的案件情况，依据商业秘密的基本要件来进行认定，这也给代理律师以较大的突破口和充分的代理空间。
（三）是否采取保密措施
无论是侵犯技术信息还是经营信息，都要求权利人对其所要求的相关商业秘密进行了保密措施，但是在实践中总体上说企业的保密措施或多或少都存在着一定的疏漏，而这些疏漏往往会产生扭转乾坤的效果，即使认定所涉技术或者经营信息构成商业秘密、被诉侵权人所有技术或经营信息与该商业秘密具有同一性，但仅仅因为无法证明采取了相应的保密措施，就不构成《反不正当竞争法》所规定的侵犯商业秘密。常见的有：并未规定保密措施或者虽然制定的保密措施并未施行，如此并不符合《反不正当竞争法》第十条关于“商业秘密”的定义，当然不构成商业秘密；将竞业限制条款认为是保密条款，我国立法允许约定竞业限制，目的在于保护用人单位的商业秘密和其他可受保护的利益。但是，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定并没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施（（2011）民申字第122号）；保密措施空泛笼统，在日常的司法实践中，企业往往会以劳动合同书中约定“员工应该保守公司的一切商业机密”，而未明确保密的具体内容及范围，在这种情况下，无法判断权利人主张的商业秘密是否属于一般性保密条款或者保密要求中的“商业秘密”，也不足以认定员工已经通过保密措施知悉了企业希望保密的商业秘密范围，从而无法认定员工对其在工作中所掌握的相关信息使用的主观恶意，故单凭此类原则性规定并不足以认定企业采取了必要的保密措施，同时如果单纯在有关资料上标明“保密”字样或者在资料室门口写有“闲杂人等，禁止入内”，而任何人无任何障碍即可进入，不得认定为采取了合理的保密措施。（（2016）冀民终689号）。
（四）是否侵犯了权利人所主张的商业秘密。
是否构成侵犯商业秘密的前提是权利人所主张的技术信息或者经营信息构成了商业秘密，否则就没有比对的意义。在侵犯商业秘密案件中针对技术信息往往需要相关的司法鉴定机构进行同一性鉴定来判定是否属于侵犯商业秘密，而针对认定为同一性的鉴定结论的代理方向仍然在于检材、鉴定程序、资质等方向。针对经济信息尤其是客户名单，在权利人已经举证证明其属于商业秘密的前提下，除了重点从保密措施的漏洞进行抗辩外，司法解释第十三条第二款：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应该认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”也是一个重要的抗辩方向。此外，随着招投标实施力度的加大，企业通过招投标等市场上自由竞争的方式获得客户也可以有利抗辩权利人的商业秘密。
商业秘密民事代理不同于其他的民事案件，尤其在秘密性和同一性都确定的情况下，可以发挥的空间相对狭小，代理律师必须深挖商业秘密的法律含义、充分运用各地的司法判例、重点攻击保密措施，惟此才会取得理想的效果。