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作 者 | 尘笑愚
近年来国内外各种大片持续的感官冲击和情感攻势已经彻底激活了国人的“观影基因”，动辄上十亿的票房成绩也已经不再是天方夜谭。当人们心甘情愿的为这些文化产品买单，可以预见的是，“精神食粮”的消费市场会越发繁荣。而随着《电影产业促进法》的通过、《著作权法》的第三次修订及相关配套法规、规章的陆续出台，我们有理由相信“大文化”领域会更加规范、有序。
与电影市场“井喷式”增长现象类似，以《星球大战》、《变形金刚》系列电影衍生产品为代表的“文化周边”市场也在快速发展。仅2015年,《星球大战》电影周边产品就给玩具业带来30亿美元的销售额,该系列电影问世以来，其各类电影衍生品的累积收益已经超过300亿美元。
玩具市场的潜力如此巨大，但是国内对该领域的制度保障方面还存在诸多问题。本文意在立足知识产权层面，对与其相关的一个重要衍生品——玩具产品的保护，进行著作权法角度的分析。
一、我国玩具行业简介
1.总体情况
中国是目前全球最大的玩具生产国和出口国。2013年至2015年，我国玩具行业主营业务收入分别为1664.4亿元、1964.9亿元、2106.8亿元，出口额分别为798.7亿元、911.3亿元、928.7亿元，[1]而近三年国内电影票房收入分别为217.7亿元、296亿元、440.7亿元[2]。
2.存在的问题
国内大部分玩具厂商大多从事简单的代工生产或贴牌生产，产品同质化严重，国内高端玩具市场基本被国外厂商主导。[3]
归根到底，品牌与创新是造成上述问题的根本原因。国内大部分玩具厂商缺乏清晰完整的品牌战略，根据市场需求以及产品趋势进行设计的能力不足，导致其内销的玩具产品大多品种单调、经济附加值低。
3.知识产权层面的解决思路
虽然国内玩具产业存在着不少问题，但是总体来看，依然存在较好的解决思路和发展基础。首先，经过了几十年的自我成长和国外行业标准检验，我国的玩具制造基础较好。其次，国内电影、电视剧、电子游戏、网络娱乐等产业的快速发展和相互补强，已经将我国文化产业的水平推向了一个新的层次，这也给国内玩具行业提供了一个很好的转型机会。最后，随着行业、企业的专业化程度越来越高以及资本的不断涌入，我们有能力创造出属于自己的高水平品牌。
在知识产权强国的时代背景下，玩具产业的发展应当从玩具形象设计、相关故事开发等产业“灵魂”的保护入手。从目前的情况来看，我国现行法律法规对于玩具产业的产权保护尚不完善。尤其是与文化产业息息相关的著作权法领域，对于玩具的保护亟待进一步明确。我国现行《著作权法》第三次修改（修订草案送审稿）第五条第二款第（九）项中，第一次将“实用艺术作品”单独作为一种作品类型纳入著作权法的保护范围。其定义为：实用艺术作品，是指玩具、家具、饰品等具有实用功能并有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。下面，笔者将结合玩具产业的实际情况，试论实用艺术作品的著作权保护问题。
二、实用艺术作品的著作权保护
1.国际条约的一般规定
（1）《伯尔尼公约》（以下简称“公约”）
第二条第一款规定：“文学和艺术作品”一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如…实用艺术作品。
因此，国际范围内实用艺术作品可以单独成为一类作品。公约没有对实用艺术作品进行明确定义，但《伯尔尼公约指南》给出如下解释：“公约中使用这种一般性表述来涵盖小摆饰、首饰、金银器具、家具、壁纸、装饰品、服装等等制作者的艺术贡献。”[4]
另外，根据公约第二条第七款以及第七条第四款的规定，对实用艺术作品的保护，公约实行的是“互惠原则”，不是“国民待遇原则”：如何利用著作权法或者设计法保护实用艺术作品由成员国国内法决定；起源国仅利用设计法保护实用艺术作品的，该作品在其他成员国只能受到设计法保护，只有在没有设计法保护的情况下，才能作为艺术作品受到著作权法保护；国内法可以规定著作权法保护实用艺术作品的期限不同于保护其他作品的期限，但最低期限应自该作品完成之后算起的25年。
（2）《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPs协定）与公约的规定基本一致。
从上述国际条约的相关规定不难看出，玩具类产品既可以做摆件，也可以用做装饰品，还具有其他多种功能，其可以包含在公约的保护范围之内。而具体的保护策略和保护标准将在后文中展开论述。
2.国外的各种保护模式
国外对实用艺术作品保护，主要包括：
（1）著作权法和外观设计法双重保护、互不影响模式：满足作品要求和外观设计条件的实用艺术作品，可以同时享有著作权法和外观设计法保护，外观设计权利终止不影响著作权的存在。该模式为大部分国家所采用，包括美国[5]、日本及欧盟[6]大部分国家等。
（2）著作权法与外观设计法双重保护，但限制著作权的保护期模式：这种立法模式以英国[7]为代表，即立体实用艺术作品一旦投入工业应用，除法律规定的排除情况外，该艺术作品著作权的保护期缩短至首次在市场销售之后的25年。其中，《英国版权法》中有关“工艺美术作品”是相当广的概念，诸如首饰、家具、餐具、玩具、教学辅助工具以及乳胶假面具（latex prostheses）等都可以包括在内。[8]
（3）单一保护模式：以澳大利亚和加拿大为代表。在澳大利亚，除平面设计可以享有双重保护外，如立体实用艺术作品被注册为外观设计或被实际工业应用，则不再受著作权法保护。
3.我国现行的保护模式
我国现行著作权法没有明确规定保护实用艺术作品。在《实施国际著作权条约的规定》[9]（以下简称《规定》）第六条中有相关规定：“对国外实用艺术作品的保护期，自该作品完成之日起二十五年。美术作品（包括动画形象设计）用于工业制品的，不适用前款规定。”《中华人民共和国著作权法释义》（以下简称《释义》）中指出：“在著作权立法和修改过程中曾考虑到实用工艺品的法律保护问题，但是由于以下的原因，未将实用艺术作品明确列为著作权法保护客体：一是实用艺术作品同纯美术作品不易区分；二是实用艺术品同工业产权中的外观设计不易区分；三是实用艺术品同工艺美术作品不好区分。”[10]由于没有明确规定，国内的实用艺术作品是否受著作权法保护一直存在争议。
三、我国目前的保护模式给国内玩具产业带来的负面影响
根据国际条约以及国外各国的相关规定，玩具类产品明确出现或者可以解释到实用艺术作品的范畴之中，而我国现行法没有明确规定，随之带来的负面影响主要体现在以下几点：
1.国外实用艺术作品获得超国民待遇。
根据《规定》，我国给予国外实用艺术作品25年的保护，没有提及对国内相关作品的保护。而国家版权局早期的回复中也明确区分中国人的实用艺术作品和外国人的实用艺术作品[11]。
2.实用艺术作品与美术作品的保护界限问题。
由于实用艺术作品具备一定的美学性，因此在实践中，其与美术作品的认定可能造成混淆。如果按照美术作品保护实用艺术作品[12]，其保护期将大幅延长。这就造成了：①只对国外实用艺术作品进行保护的情况下，又为其提供了著作权法的保护路径[13]；②对于实用艺术作品的美学判断只有到了司法审判阶段才能确定，而我国多数法院都将实用艺术作品达到一定创作高度作为保护条件[14]。
3.实用艺术作品的著作权保护与外观设计专利权保护的适用问题。
首先，我国的实用艺术作品可能获得专利法中的外观设计保护。[15]
其次，著作权法的保护自动产生，无须任何费用；而外观设计专利权的获得需要经过一系列程序，并且支付申请费用和等待一定时间。
再次，著作权法的保护针对作品本身，无论在何种载体上使用相同作品都要经过权利人的许可；而外观设计只针对相同产品，在其他产品上使用相同的外观造型设计，并不侵犯外观设计专利权。[16]
最后，著作权法给予实用艺术作品保护的期限很长，无论25年还是作者终身加死后50年，都远超外观设计10年的保护期。
由于玩具产品承载了艺术创作和实用价值两方面属性，其天然具有著作权法保护和专利法保护的基础。因此，如果上述两个领域内的保护标准无法有效区分，必将导致法律适用问题。
4.实用性与艺术性的分离标准不统一的问题。
纵观世界各国对于实用艺术作品的认定，无法回避的是“物理上分离”与“观念上分离”的标准问题[17]。无论国际公约、各国司法实践，还是学术观点，都没有完全厘清和统一实用艺术作品中“实用性”与“艺术性”的关系。
（1）美国的分离标准
“可分离性标准”分为“物理上可分离”与“观念上可分离”，两种标准的侧重点并不相同。前者要求实用性物品的艺术性部分能够实际（即物理上）同该物品的实用性部分分开而不减损该物品的内在实用性功能[18]，例如可操控驾驶的“蝙蝠侠”玩具汽车，其外型和具有行驶功能的内部结构可以在物理上分离开来而不影响其实际功能；后者则仅要求物品的艺术成分能够在“理论上”同其实用性部分区分开来。例如，一个花瓶上的绘画设计能够同花瓶在观念上分离，因为其艺术价值在观念上区别于花瓶的实用性层面。[19]
在“观念上的可分离性标准”基础上，美国在司法实践过程中又形成了多种不同的判断方法和标准，主要包括：主要/次要判断法、可销售判断法、注重设计过程判断法、临时置换判断法等。
(2)国内的分离标准
除了借鉴美国版权法中的可分离原则，国内有观点认为实用艺术作品的实用性与艺术性不可分离，如果可以分离，则分离的艺术成分可以单独作为美术作品。《释义》指出：“《规定》将‘实用艺术作品’定义为艺术成分和实用成分不可分的艺术作品。只有同时具备实用性和艺术性两个方面，才属于实用工艺品。如雕刻精美的花瓶就属于实用艺术作品，因为花瓶的艺术造型同其实用成分无法分离。相反，印有图案的壁纸则不属于实用艺术品，因为壁纸的图案与纸分离后并不影响壁纸的实用性。”[20]
在我国的司法实践中，大多数法院并没有纠结于实用性与艺术性能否分离的问题。其基本上是从独创性的高度来判断是否构成实用艺术作品[21]，尤其是在实用艺术品的整体形状构成实艺术表达的情况时，只要其具有艺术性，一般可以作为实用艺术作品加以保护，如人形香水瓶、幸福兔、珠宝造型等；而在美国可能会被认为艺术成分无法与实用物体分离而得不到版权法的保护。
四、我国涉及玩具产品的司法实践
1.2001年著作权法修改前的司法实践
在2001年判决的“英特莱格”案中，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院直接适用《实施国际著作权条约的规定》保护了外国人的实用艺术作品。[22]
2.2001年著作权法修改后的司法实践
在2007年判决的“陈幸福玩具设计中心诉上海声像出版社等侵犯著作权纠纷案”[23]中，北京市第二中级人民法院认为涉案的玩具兔属于我国著作权法所称的美术作品中的实用艺术作品，明确指出了实用艺术作品属于美术作品。
2010年判决的“乐高诉小白龙”案中，北京市第一中级人民法院认为“积木块构成美术作品的严谨表达应当是涉案积木块这一载体所承载的表达构成美术作品”，并以美术作品保护了符合条件的积木块。[24] 最高院在此案的再审民事裁定书中确定了两个争议焦点：1.涉案玩具积木块是否可以作为我国著作权法规定的美术作品而受到保护；2.二审判决关于涉案玩具积木块不构成美术作品的认定是否与在先判决相冲突。关于第1个问题，最高院认为“从涉案玩具积木块的表现形式看，其弓形体与方块均为日常生活中常见的图形。此外该方块上的凸起安排主要为实现其拼插及连接功能，受到其所要实现的实用功能所限，难以体现作者的独立构思和选择，缺乏著作权法对独创性的基本要求。”关于第2个问题，最高院认为“第一，独创性必须根据具体事实加以判断，不存在适用于所有作品的统一标准；第二，涉案玩具积木块与在先生效判决中所涉及的积木块的表现形式差异较大，在先生效判决基于个案事实所作出的认定与本案中作品独创性的判断并不矛盾。”[25]
综上所述，不难看出：（1）国内对玩具类产品既可以认定为实用艺术作品，也可以认定为美术作品；（2）由于缺乏相关规定和司法解释，国内法院对于该类作品的认定主要是从独创性的角度出发，而没有实际应用各种分离判断标准，在某种程度上减损了实用艺术作品的存在意义；（3）国内通过司法审判对实用艺术作品的认定属于“个案个判”，自由裁量空间较大，易导致司法审判尺度的不一致。
另外，从“乐高案”等案件中，我们还可以看出国外厂商的诉讼策略的变化：2001年以前，根据《实施著作权国际条约的规定》要求对其玩具产品进行实用艺术作品的保护，获得25年的保护期；2001年以后，根据《著作权法》及其实施条例要求对其玩具产品进行美术作品的认定，获得作者终身加死后50年的长保护期。无论选择哪种诉讼策略，其所获得的来自著作权法的保护都是国内玩具类企业很难得到的。
五、结语
从国内玩具产业的实际情况出发，我们已经看到或者可以想象到其被动发展和艰难运营的现状。绝大多数玩具企业处于产业链的底端，从事的多是加工制造及相关工作；他们大多品牌意识薄弱，自主创新能力不足，产业布局尤其是无形资产管理水平太低，所能获得的产品附加值有限，导致产业整体利润水平极低。国外各大知名厂商几乎处于“文化周边”市场的集体垄断地位，在潜力如此巨大的市场中，国内企业短时间内可以运作和发展的空间较小，除去加大资本投入，加快收购、兼并步伐，似乎没有其他有效的办法。
笔者认为，从与文化产业联系密切的著作权法角度来看，首先应当承认的是我们在行业相关的法律法规存在缺失，并且没有真正的结合国内实际来深入考虑现行法律对产业发展带来的深刻影响。虽然国内涉及玩具产品的司法实践相对集中，但是随着文化产业的不断成熟以及新一波人口出生高峰的到来，按照目前的趋势，国内的玩具企业与国外行业“巨头”们的整体差距可能会越来越大。
因此，从对以玩具产业为代表的“文化周边”市场的著作权保护为出发点，笔者建议：
1.在《著作权法》第三次修改过程中，将“实用艺术作品”单独列为一类作品并给出法定、科学的概念。单列实用艺术作品类别并给出法定概念，有利于区分著作权保护的工业设计和外观设计专利保护的工业设计，厘清两者的联系和区别；有利于区分实用艺术作品和美术作品；有利于工业设计成果的保护，激励设计人员的创作热情，促进设计产业的发展；有利于司法实践的统一，提高法律的透明度和可预见性。
2.废除或者改变《实施著作权国际条约的规定》。在著作权法中统一明确实用艺术作品的保护期限，废除或改变《实施国际著作权条约的规定》，可以维护著作权立法的统一。
3.明确实用艺术作品的保护期限，统一为25年。这样既不会违反国际条约的相关规定，统一国内外的作品保护标准，也不会给予主要用于工业生产的设计产品太长的保护期，有利于鼓励创新和竞争。
4.结合我国创意文化市场的竞争情况、产业现状、设计行业的整体实力等因素综合考虑实用艺术作品的判断标准。关于实用艺术作品的认定标准，我们既要借鉴欧美的先进之处，也要结合自身实际来考虑问题，做到不极端，不保守。
注 释：
[1] 数据来自国家工业和信息化部，http://www.miit.gov.cn/n1146312/n1146904/n1648366/index.html
。2016年1－8月，玩具行业主营业务收入1360.4亿元，累计同比增长7.3%；利润总额64.3亿元，累计同比增长14.2%。
[2] 2016年国内电影票房收入增长速度减缓，很难超过600亿元的预期目标。
[3] 中国产业信息网：《2014-2019年中国益智玩具行业市场专项调研及行业前景研究报告》。
[4] 参见刘波林译，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约1971年巴黎文本）指南》，中国人民大学出版社， 2002 年第1版，第16页。
[5] 美国版权法第101条：关于实用艺术作品规定出现在“绘画、图形、雕塑作品”的定义中，该条款同时将其限定在“只有且仅以该设计中所含之绘画、图形或雕塑的特征可以使其区别且能独立于物品的实用功能而存在”的范围内。
[6] See Green Paper on the Legal Protection of Industrial Design， III/F/5131191， p144。
[7] 《英国版权法》第4条第（1）款将“艺术作品”定义为以下三类： （1）绘画作品、照片、雕刻或拼贴画，不考虑其艺术程度高低； （2）以建筑物或建筑物模型存在的建筑作品；（3）工艺美术作品（works of artistic craftsmanship）。
[8] W.R. Cornish, Intellectual Property: Patent, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, Sweet &Maxwell,1999,p390, para.10-17.
[9] 国务院令第 105 号。
[10] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002 年第1版，第18页。
[11] 权司【1997】25号，见马原主编：《著作权法分解适用集成》，人民法院出版社，2003 年第 1 版，第31页。
[12] 根据中国版权保护中心的数据，绝大多数的实用艺术作品作为美术作品进行登记。
[13] 这这一点上，国外权利人可以多一种选择的原因是：其实用艺术作品的艺术创作高度较高，有选择美术作品保护的基础。反观国内玩具行业，精美、高端的产品基本都是来自国外品牌的设计。
[14] 美国的霍姆斯大法官曾经说过一段经典的话：“由那些只受过法律训练的人来判断美术作品的价值是危险的…有些在法官看来缺乏美学价值和教育意义的作品却能够被一些民众所接受…不能因为这些民众的品味不够高雅而认为这些作品不受法律保护。”
[15] 这一点在2001年判决的“英特莱格公司与北京市复兴商业城、可高（天津）玩具有限公司案”中已进行明确。参见（1999）一中知初字132号民事判决书和（2002）高民终字第279号民事判决书。
[16] 王迁：《著作权法》，中国人民大学出版社，2015年3月第1版，第98页。
[17] 不论是物理上的可分离性标准还是观念上的可分离性标准，它们的目的都是要将实用物品的设计层面同实用层面区分开来，避免版权法对物品的功能性进行保护而产生阻碍创造的不当后果。
[18] Richard H. Chused, A Copyright Anthology the Technology Frontier, Anderson Publishing Co. Cincinnati, 0hio(1998).p.l40.
[19] Melville B. Nimmer, David Nimmer, Nimmer on Copyright, Matthew Bender & Company, Inc.(2009). § 2.08[B][3].
[20] 胡康生主编：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社，2002 年第 1 版，第 17 页。
[21] 参见周云川：《实用艺术品的著作权保护》，中国专利与商标，2013 年第 4 期，第 66 页。
[22] 参见（1999）一中知初字132号民事判决书和（2002）高民终字第279号民事判决书。
[23] 参见（2007）二中民初字第 85 号民事判决书。
[24] 参见（2010）一中民初字第 16758 号民事判决书。
[25] 参见(2013)民申字第1263号民事裁定书。