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文 | 王现辉 北京大成（石家庄）律师事务所
知识产权侵权司法实践中，被告抗辩的一项原则即为“主张侵权诉讼的主体不适格”。理由即为被许可人无权单独提起诉讼，或权利人已经将自己的权利进行专用使用许可或者独占使用许可的情形下，权利人即丧失诉权。本文分别从著作权、商标权、专利权等各自领域许可的相同点和不同点及知识产权人权利滥用时如何处理进行分析，以期对存在独占许可的情形下，诉权如何正确的实施及如何有效避免知识产权人权利滥用行为，有所裨益。
一、著作权、商标权、专利权等领域被许可人各自称谓上差异及含义
（一）著作权被许可人的类型及含义
著作权的被许可人，是指根据与著作权人签订的著作权许可合同，在合同约定的时间和地域范围内，以合同约定的方式利用作品的人。根据《著作权》法第24条的规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，著作权许可合同分为专有使用权许可合同和非专有使用权许可合同，约定许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权。著作权的许可使用类型在称谓上与商标权和专利权不同。
专有使用是指著作权人仅许可一家以某种方式使用自己的作品，不再向第三人发放同样的许可，著作权人自己也不能以已许可的同样方式使用自己的作品。
非专有使用是指，著作权人在许可一家以某种方式使用自己的作品后，还可以许可第三人以同样的方式使用自己的作品。
（二）商标使用许可的类型及含义
商标使用许可分为三种类型：独占使用许可，是指商标注册人以约定的期间、地域和方式，将该注册商标仅许可给被许可人使用，商标注册人依约定也不得使用该注册商标；排他使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人仍可以使用该注册商标但不得另行许可他人使用；普通使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标。
（三）专利权许可实施的类型及含义
根据《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国专利法实施细则》等相关规定，专利权可以许可实施，专利权实施许可可分为以下几种类型：
1、独占许可
是指权利人与被许可使用人在合同中约定的时间和地域内，只允许被许可方实施该专利技术，其他任何人包括专利权人不得行使其专利技术。在这种形式的许可下，专利权人在规定的时间和地域内亦丧失自己专利技术的使用权。
2、排他许可
是指权利人与被许可使用人在合同中约定的时间和地域内，只有专利权人和被许可使用人有权使用该专利，其他任何人无权使用该专利，与独占许可使用不同，专利权人仍有权使用其专利技术。
3、普通许可
是指权利人与被许可使用人使用其专利外，权利人还可以允许第三人使用其专利。此类许可在实践中占比例较大，相对于前两个许可模式，专利权人的权利相对较大，在约定许可费用上较低。
4、分许可
是指专利权人和被许可使用人可以使用其专利，同时专利权人和被许可使用人都有权允许其他人使用其专利。
5、交叉许可
是指两个专利权人互相允许对方在约定的时间和地域、范围内实施自己的专利，换句话说，就是甲允许乙实施甲的专利，乙允许甲行使乙的专利。司法实践中，两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可或共同向第三方许可其专利的联营协议安排，构成专利池，亦称专利联盟。
对于专利许可模式中的后两种，不是本文要探讨的内容。本文仅从著作权专有使用权人、商标独占使用许可人、专利独占实施许可人分别与著作权人、商标所有人、专利权人在相应权利被侵害时，诉讼权利如何行使时及如何有效解决知识产权人权利滥用进行分析。
二、著作权、商标权、专利权被侵害时，被许可人及权利人的诉讼资格
（一）著作权专有使用权人的诉讼资格
非专有许可合同的被许可人不能排除他人以相同的方式使用作品，其取得的仅是债权性质的权利，不具有对世性，其地位与著作权人相去甚远。但专有许可合同的被许可人的法律地位与之完全不同，其取得的则是物权性质的权利，具有对世性，专有被许可人也被视为特殊的著作权人。
著作权专有使用权是一种被许可人可以排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品的独占权。那么当第三人未经著作权人许可使用作品时，除专有使用权人可以依法提起诉讼外，著作权人在已经将专有使用权许可的情况下，对此侵权行为能否主张权利、能否主张获得损害赔偿呢？
《著作权法实施条例》第24条规定，著作权人将作品的专有使用权授予被许可人的，仅是许可被许可人独占、排他地以特定方式使用作品的权利，著作权人仍然有权禁止被许可人以外的任何第三人以许可的方式使用其作品，有权禁止专有使用权人许可第三人行使同一权利。因此，第三人未经许可以专有使用权范围内的方式使用作品的，除了侵害了专有使用权人的合法权益外，同样构成对著作权人著作权的侵犯，即使在专有使用权人没有起诉的情况下，著作权人也有权单独提起民事诉讼，要求停止侵害。
至于著作权人是否有权要求侵权人赔偿经济损失，取决于著作权人是否因侵权行为而受到经济损失。著作权人是否会因侵权行为遭受损失，这又涉及著作权人与专有使用权人在合同中关于付酬办法是如何约定的。
根据《著作权实施条例》第24条的规定，对于专有许可合同的内容，合同没有约定的或者约定不明的，视为被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品。同样，对于关于付酬办法没有约定或者约定不明的，应当作出有利于被许可人的解释，著作权人不应就赔偿经济损失向侵权人主张权利。
著作权人从授予他人专有使用权中获得报酬的方式多种多样，以图书出版为例，支付图书稿酬的方式主要有：(1)一次性付酬，出版者按作品的质量、篇幅、经济价值等情况计算出报酬，并一次向作者付清，作者一次性地从出版单位获得了全部利益。[i](2)基本稿酬加印数稿酬，出版者按作品的字数，以千字为单位向作者支付一定报酬（即基本稿酬），再根据图书的印数，以千册为单位按基本稿酬的一定比例向著作权人支付报酬（即印数稿酬）。稿酬一般在作品交付出版时便付清，它与出版的图书的定价无关，也不受作品实际销量的影响。[ii]（3）版税，指出版者以图书定价×发行数×版税率的方式向作者付酬，是一种著作权人与出版者按照一定比例分享作品销售所得的一种计酬方式；等等。因此，如果著作权人获得报酬的形式是一次性稿酬、基本稿酬加印数稿酬，著作权人已从专有使用权人处实现了全部的经济利益，则著作权人将作品的专有使用权授予他人后，对侵犯专有使用权的行为，由于此时损害的是专有使用权人的利益，著作权人没有因侵权而遭受损失，著作权人一般无权再要求侵权人赔偿其经济损失；但在著作权人以版税方式实现经济利益的情况下，则该侵权行为除了侵害专有使用权人的经济利益外，同时会给著作权人造成经济损失，因为侵权行为的发生会使图书销量受到影响从而减少著作权人的版税，著作权人有权请求获得经济赔偿。[iii]
（二）注册商标的被许可使用人的诉讼资格
商标许可使用是商标权行使的一种重要方式，它是指商标所有人在不转让商标所有权的基础上许可他人使用其注册商标的商标利用方式。我国《商标法》第43条允许商标注册人通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。
依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼;排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼;普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。
可见，独占使用许可合同的被许可人取得了类似商标注册人的位置和权利，可以单独起诉。原因是，只有独占使用被许可人才有权使用该商标，商标权人已经不能使用。排他使用许可合同的被许可人可以与商标注册人一起使用商标，所以，需要跟商标注册人一起起诉，或者在商标注册人明确表示不起诉的情况下才能起诉。而普通使用许可因为取得的代价较低，而且可能存在若跟普通使用许可人，所以必须得到商标注册人的特别授权才能起诉。
综上，商标被许可人遇到侵权的情况下，需要首先分清楚自己是哪种类型的许可，根据法律的规定向法院提起诉讼。一般情况下，在商标权存在独占使用许可的情形下，面对侵权行为，独占使用认可人和商标权人均可以提起诉讼，司法实践中，主张赔偿经济损失的权利，知识产权领域存在一致情形，即根据双方签订的许可使用合同来认定。约定的权利应限于主张赔偿损失的权利，不能对于由著作权人、商标权所有人、专利权人法定的著作权、商标权、专利权进行约定，即许可使用合同不能剥夺权利人向侵权人主张侵权的权利。
（三）独占实施其专利后专利权人的诉权
对于专利权人来说，专利权的价值可以通过自己实施得到实现，也可以通过许可他人实施得到实现，当然也可以通过权利转让实现其专利权的价值。在许可他人实施其专利时，专利权人通过收取使用费的方式，可以全部或部分地实现其专利的价值。专利权人许可他人实施其专利有多种方式，其中独占实施许可是指专利权人许可他人实施其专利后，在同样的地域和时期内不得再许可其他人以同样的方式实施其专利，包括专利权人自己在内，在同样的地域和时期内也不得以同样的方式实施其专利。专利独占实施许可的被许可人取得的专利实施权是独家的，它可以排除包括专利权人在内的任何人在同样的地域和时期内也以同样的方式实施其专利。
专利独占实施许可合同对被许可人实施专利的地域范围和行为方式均有限定时，被许可人提起侵权诉讼的权利应受许可合同约定的约束。对被诉侵权人在许可实施地域范围外或者超出许可实施方式实施的侵权行为，被许可人不能主张诉讼权利。
在司法实践中，当专利权人许可他人独占实施许可其专利后，如果发生侵权行为时专利权人能否起诉侵权行为要求损害赔偿？一般认为，如果专利许可实施合同对此有明确约定且该合同为有效合同的，或者专利权人与被许可人对此问题有其他专门约定的，应当从其约定。如果专利权人与被许可人对此虽有一致协商，但被控侵权行为未发生在专利许可使用合同约定的地域或期间，或者被控侵权行为不同于被许可人取得的独占实施方式，如被许可人取得的独占实施方式是制造和销售，而被控侵权行为是使用，则被控侵权行为不应受到专利独占许可实施合同的限制，专利权人有权起诉侵权行为并追究赔偿责任。但是，如果专利独占实施许可合同的有效期和有效地域内，被控侵权行为与被许可人获得独占许可的实施方式相同，且专利权人与被许可人未就侵权行为的追究协商一致的，此时被许可人享有完整的诉权并可独自追究侵权人包括损害赔偿责任在内的全部侵权责任，专利权人毫无疑问也有权追究侵权行为并有权追究侵权人承担停止侵权的法律责任。至于专利权人能否追究侵权人的损害赔偿责任，目前的判决大多给予了肯定的答案，其目的在于尽快制止侵权行为，防止侵权人赔偿能力的恶化。[iv]
在广东联邦家私集团有限公司（以下简称“联邦家私公司”）诉盐城市朝阳实木家具厂（以下简称“朝阳家具厂”）、北京富力轩家具销售有限公司（以下简称“富力轩公司”）侵犯外观设计专利权纠纷一案[v]中，联邦家私公司系第 ZL200830051139.4号“床（YM08008 – AU）”的外观设计的专利权人。2010年2月25日，联邦家私公司许可迪科家私（佛山）有限公司（以下简称“迪科公司”）自2010年2月25日起至2015年2月25日期间独占实施其专利，许可使用费用为20万元／年，并约定在本合同履行过程中，如发生第三方对上述专利权的侵权行为，应由许可人对有关侵权人提起有关诉讼。2010年2月26日，联邦家私公司发现朝阳家具厂网站上在推销被控侵权产品0 2010年5月12日，联邦家私公司富力轩公司处购买了被控侵权产品，并诉至法院请求判令两被告立即停止侵权行为，并立即销毁全部侵权产品和删除有关侵权网页内容并赔偿其损失人民币15万元。一审法院认定构成侵权后判决朝阳家具厂赔偿联邦家私公司经济损失及为诉讼支出的合理费用共计12万元。在二审诉讼中，朝阳家具厂辩称联邦家私公司的涉案专利已经许可给迪科公司独占实施，故其主张经济损失赔偿的主体不适格。二审法院认为，无论专利权是否许可他人实施，专利权人均有权起诉侵犯专利权的行为，并有权要求赔偿。本案涉案专利虽已独家许可给他人实施，但联邦家私公司作为涉案专利的权利人，仍有权起诉被控侵权行为并要求侵权人承担赔偿责任。朝阳家具厂与富力轩公司有关联邦家私公司主张经济损失赔偿的主体不适格的上诉理由依据不足，二审法院遂维持了原审判决。
综上，在知识产权许可使用领域，对于诉权的实施应区别许可类型，明确许可类型的相应权利，合同双方应完善合同具体内容，对各自权利及可能产生的纠纷情况进行约定，充分保护各自领域相应的权利。
三、知识产权人权利滥用的处理
知识产权人将权利行使的触角直接或者间接的延伸到了独占被许可人权利范围内，构成知识产权人权利滥用，常见的情形有两种：自行使用及重复授权。
（一）自行使用
自行使用是指知识产权人违反独占许可使用合同，在独占许可的范围内，使用智力成果的行为。独占许可使用的特点就在于一定范围内不仅排除第三人的使用，而且排除知识产权人的使用，因此，知识产权人的自行使用行为违反了独占许可合同的约定，被许可人可以追究其违约责任。在上文中，通过对独占许可使用权属性的分析，其不仅是一种诉权，而且是一种绝对权，因此，知识产权人超越权利范围，在被许可人的权利领域中使用智力成果的权利构成对被许可人享有的独占许可使用权的侵犯。 知识产权人在独占许可的范围内使用智力成果，被许可人既可以提起违约之诉，也可提起侵权之诉来维护自己的合法权益。
（二）重复授权
重复授权是知识产权人滥用权利的另一种典型表现，知识产权人违反约定，重复授权，导致多个被许可人的权利范围发生重叠，无法实现被许可人获得许可使用权的目的。对第三方来讲，知识产权人再行许可违反了诚实信用的合同原则，而对被许可人来讲，知识产权人的行为违反了独占许可合同中不得再行许可的约定，亦构成违约。因此，无论被许可人还是第三人均可向知识产权人主张违约责任。
在知识产权人重复授权时应如何处理并没有完全统一的规定。法律法规要求对许可合同进行备案，未经备案并不影响许可合同的效力，但同时又规定，未经备案不得对抗善意第三人。也就是说无论是否备案，许可合同均为有效，被许可人均取得许可使用权，但是未经备案的不产生公示公信的效力。因此，在两个许可合同中有一方已经备案的情况下，已备案的合同优先，已备案合同的被许可人取得的权利效力高于未备案合同的被许可人，其有权在授权范围内继续使用该智力成果，如果其为独占或排他许可的被许可人，亦可以阻止未备案合同的被许可人在其授权范围内的使用。如果两个许可合同均为独占许可，且均未备案，笔者认为应当依据许可合同生效时间的先后确定权利的优先性，即在先权利优先。一般而言，在两个相互冲突的许可协议之间，即使在后的被许可人对此前的许可协议一无所知，先签订者也享有优先权。
不同种类的许可行为，产生不同的权利范围，权利人与被许可人在签订许可合同时应充分对各种可能产生的纠纷进行约定，且应保持诚实信用原则，避免权利人自行使用、重复许可情形有发生，笔者建议在知识产权相关法律法规修改时，明确规定被许可人的诉权约定制度，鼓励当事人在许可协议中约定诉权及其侵权赔偿金额的分享及诉讼风险的负担问题。
[i] 论数字图书馆海量信息的授权与付酬 谢莹;-《上海高校图书情报工作研究》-2006-03-15
[ii] 稿酬与版税该如何选择 叶新-《科技与出版》-2004-01-30
[iii] 陈锦川著：《著作权审判原理解读与实务指导》，法律出版社、2014年版，第147页。
[iv] 李勇主编，《专利侵权与诉讼》，知识产权出版社、2013年版，第222页。
[v] 北京市高级人民法院民事判决书( 2012)高民终字第26号和北京市第二中级人民法院民事判决书( 2010)二中民初字第15557号。