合肥知识产权律师网
来源 | 知产力
2016年，上海市高级人民法院围绕知识产权审判中商标多重许可、涉深层链接的著作权侵权、计算机软件专利司法保护等问题开展了一系列学术研讨活动。来自国家知识产权局专利复审委员会、美国专利商标局、中华商标协会、上海市工商行政管理局、复旦大学、上海交通大学、华东政法大学、同济大学、华为公司、IBM公司的专家学者，以及来自最高人民法院、全国各地部分高院、知产法院、中院、基层法院知产庭的法官应邀分别参加了研讨交流。现将“商标多重许可中的法律问题”、“涉深层链接的著作权侵权问题”、“计算机软件专利司法保护”等研讨会综述整理发布，以供知识产权领域各界人士参考研究。
一、“商标多重许可中的法律问题”研讨会综述
2016年6月21日下午，上海市高级人民法院民三庭主办、上海市闵行区人民法院承办的“商标多重许可中的法律问题”研讨会在上海市闵行区人民法院召开。上海市高级人民法院茆荣华副院长、上海市闵行区人民法院黄祥青院长出席会议并讲话。中华商标协会汪泽副秘书长、上海市工商行政管理局商标处林海涵处长、华东政法大学张驰教授、金可可教授、王莲峰教授等专家学者应邀出席会议。全市知产条线分管院长、庭领导及部分法官共计40余人参加会议。
商标多重许可是指权利人将商标先后许可给不同的被许可人，如果均为普通许可，相关之间并不冲突；如果其中一个或以上许可为排他或独占许可，就会引发被许可人在使用商标过程中产生权利冲突。此次会议针对当前日益多发的该类纠纷，基于上海市高级人民法院和闵行区人民法院在审判实践中遇到的两起案件，围绕多重许可情况下商标使用许可合同效力的认定、各商标许可之间的保护顺位、利益受损方的权利救济等问题展开深入交流研讨。经过研讨，与会人员对上述问题存在以下意见：
1、商标多重许可情况下商标使用许可合同效力的认定问题
权利人将商标先后独占许可给不同的被许可人，对于后一独占许可合同的效力问题，与会人员经过充分研讨达成了高度共识，即商标许可合同是双方当事人意思自治的结果，除违反法律规定的效力性规范以及有证据证明双方当事人恶意串通损害第三人利益导致合同无效以外，其合同效力一般应认定有效，不因存在商标多重许可而归于无效。
2、商标多重许可情况下各商标许可之间的保护顺位问题
因商标许可合同不因商标多重许可而当然无效，故在商标多重许可情况下，前后商标许可合同均成立且有效，此时各许可合同间的保护顺序，势必成为司法实践中亟待解决的问题。因商标许可合同备案与否及商标许可性质的不同都会产生不同的法律后果，实践中对上述问题也存在分歧。针对这一问题，多数意见认为，若商标许可进行了登记备案，基于商标许可备案的登记对抗效力和各当事人均为善意，则无论商标许可的性质如何，均应保护已登记备案的商标许可合同；另有意见认为，登记对抗效力可以对抗在后的商标许可但不能对抗在先的商标许可。但若商标许可均未登记备案，多数意见认为，应保护使用在先的商标许可合同；有意见认为，从鼓励登记备案、保护善意第三人的角度出发，应保护在后的商标许可合同。
3、商标多重许可情况下利益受损方的权利救济问题
合同因违约发生争议时，权利救济途径包括继续履行、请求违约金、变更合同、解除合同等。商标多重许可情况下，如相关许可合同存在履行不能或权利瑕疵等情形，当事人如何选择救济途径，法院应如何予以审理等问题，实践中存在较大争议。多数意见认为，基于诚实信用原则，应赋予守约方以救济的选择权，同时在履行不能或权利瑕疵等情形中，法院可依据法律的规定和案件的实际情况向当事人作出相应释明，以帮助当事人作出合适的救济选择。其中，对于履行不能的问题，多数意见认为可主张违约责任。而对于权利瑕疵，多数意见认为可以通过主张减少许可使用费。对于合同解除的问题，未形成多数意见，存在三种意见：第一种意见认为，不能赋予商标许可合同以任意解除权，而应适用合同法第94条予以处理。第二种意见认为，因商标许可合同系基于双方的信赖关系所签订，可比照委托合同的任意解除权来看待。第三种意见认为，商标多重许可中，非善意的许可人应无解除权，善意的被许可人可享有解除权。
上海市普陀区人民法院副院长王飞在研讨会中表示，对于“意思表示”，要从商标许可的内容性质来看，如果两合同都是普通许可，则并行不悖；如果都是独占许可，即存在违约或履行不能的问题，在法律没有明确规定的情况下，不能推定在后合同当然无效。商标多重许可不仅要解决是否违约的问题，更应研究对于对方违约或合同本身履行不能时，由谁来、如何来选择权利救济的问题。应当由守约方或善意的当事人来选择如何对其权利进行救济，即继续履约还是解除合同，这个选择权不能交给违约方或恶意的第三人。
华东政法大学法律学院博士生导师、教授张弛认为，商标多重许可涉及效力问题和违约后法律责任的承担问题。从债权合同角度讲，合同的效力不会因多重许可而无效，而是因是否欺诈、胁迫导致合同被撤销。根据一般法律原则，登记可能产生两种类型的公示效力，一种是权利生效效力，另一种是权利对抗效力。许可登记的对抗效力可以作为该类案件审判的考虑因素。有登记就有对抗效力，没有登记，是否可以考虑在先使用，即有独占许可登记时，无论登记在先还是在后，都应先保护登记的商标许可使用权；若都没有登记，先看是否实际在用，保护在先使用的被许可人。
上海市工商行政管理局商标处顾惠蓉认为，行政部门处理商标侵权案件，若发现涉及商标许可合同纠纷的，都会引导当事人走司法途径，在法院查明事实宣判后，根据案情需要，行政部门再作处理。关于商标许可备案登记，以前是合同备案，现在是对许可关系进行备案，即现在仅需明确被许可人、许可范围、许可商品、许可性质等即可完成备案。此外，虽然现在的新法中对于不备案已经没有了罚则规定，但从对当事人权利保护的角度讲，还是建议当事人去备案；同时司法实务中，建议可以将备案作为许可合同优先保护级别的第一个要件进行考虑。对于都没备案的两个合同，无论其使用方式、使用状态、合理程度、是否使商标的知名度更加扩大，都应该按照保护在先权利原则去保护在先使用人。
华东政法大学法律学院副院长、博士生导师、教授金可可认为，根据我国法律规定，备案仅仅是生效合同与已取得权利的一种强化。基于当事人都没有恶意串通，均是善意的前提下，存在以下情况：第一种情况，前后许可均是普通许可，此时无论备案与否，两个许可间均不矛盾。第二种情况，前一许可是普通许可，后一许可是独占或排他许可。在这种情况下，如果前一许可未备案，后一许可备案，则后一许可优先，前一许可权利在后一许可备案之日起消灭，商标权人对前一被许可人承担违约责任；如果前一许可备案，后一许可未备案，则前一许可优先，后一许可只是普通许可，构成权利瑕疵，可支持减少许可使用费，也可以认为构成合同欺诈。法院可以让原告变更其请求权，比如变更许可性质；若两许可均没备案，还应适用“未经备案不得对抗善意第三人”的规定，后一许可应当优先保护，前一合同履行不能，商标权人对前一被许可人承担违约责任。第三种情况，前后许可都是排他或独占许可，此时与前面的认定没有重大区别，只是不会发生权利瑕疵。若前一许可备案，则可优先保护，后自始履行不能；若后一许可备案，则后一许可优先，前许可消灭并按履行不能或部分履行不能处理；若两个许可都没有备案，则还是优先保护后者。在多重商标许可中，各合同的效力不会受到任何影响。对于商标多重许可合同，在法条没有明文规定任意解除权的情况下，不宜赋予任何一方任意解除权。
中华商标协会副秘书长汪泽表示，从商标的功能看，商标从仅具有识别商品来源的功能向既能识别来源又能使消费者对商品产生信赖利益转变。对于意思表示的问题，如果许可人没有告知在后被许可人之前的许可状况，其构成欺诈。对于合同效力的问题，若不存在恶意，则有效。若前后许可均未进行备案登记，无论善意与否，在先许可对抗在后许可。若在先独占许可合同进行备案，那么可以对抗善意第三人，并且这个善意第三人是在后的，那么在后许可不能对抗在先许可；若没有登记备案，实际上就是当事人不要求该许可具有对抗善意第三人的效力，则其应当承担法律后果；若登记备案后，双方当事人通过合意进行撤销且没有再备案，那么应视为被许可人对其许可权公示对抗效力的放弃。对于许可权取得的问题，合同只要双方达成合意即可；对于独占许可丧失的条件，有法定解除、约定解除的情况，其中包含履行不能导致合同目的无法实现的情况，那么这个时候解除合同就意味着独占许可权的丧失。对于独占许可合同能否任意解除的问题，许可合同类同于委托合同，许可方与被许可方可以依照委托合同中的任意解除权解除商标许可合同。
华东政法大学知识产权学院博士生导师、教授王莲峰认为，多重许可合同只要是真实意思表示，不存在重大误解和欺诈，无论合同在先在后、备案与否，都是有效的。在这些合同中的商标使用权的归属问题，应优先保护备案登记合同，再保护在先合同。在都没有备案情形下，除优先保护在先使用的许可外，是否还可以考虑商标许可共存？备案最大的作用是公示，从而保护被许可人的权利和交易安全。备案也有平衡几个商标被许可人权利冲突的作用，即谁备案谁的权利优先保护。许可人多重许可，是违约行为，违反了诚实信用原则，取得不当得利，损害的是被许可人的利益，从而间接影响消费者的利益和商标使用市场秩序的稳定。因此，对于商标权人的多重许可行为，司法公权力可以介入，作价值取向引导。对于涉案两个履行不能的案子，变更合同等方法可取。同时，从维护市场竞争秩序、维护消费者利益、合同约束力等角度来看，商标许可人是否也需要承担相应责任。
上海市闵行区人民法院副院长顾全认为，研讨问题里最关键的是有关商标多重许可中优先保护顺序的问题。这个问题是否可以考虑以下几点因素：一是是否登记备案。二是时间上的顺位。法律没有明文规定，这个时间顺位是指合同成立的时间顺位还是商标使用的时间顺位。三是当事人是否善意。实践中的情况大致可以分成三种情况：第一种情况是有登记备案的，优先保护登记在先的权利。第二种情况是有争议的，即在先许可没有登记，在后明知在先许可的情况下签订在后许可并去登记，此时是否要保护在后许可。第三种情况是若都未登记备案，高院已经通过判例确立了一个规则，即在两个合同都有效时，在先许可是善意的，在后许可是非善意的，那么在先许可优于在后许可。
上海知识产权法院知产一庭庭长刘军华指出，合同都没有备案，被许可人均善意，其中一被许可人不愿意解除合同，要求继续履行，如何处理？这实际上是一个权利有瑕疵的许可，个人认为在这种情况下，合同客观上无法履行，并且不能强制履行。当然，这就促使当事人进行理性的选择，法官可以通过释明引导当事人作出是否变更合同或其他理性选择。
上海市闵行区人民法院民三庭庭长顾亚安表示，关于解除权的问题，被许可人有权解除合同，由于许可人在登记备案方面具有过错，因此许可人无权解除合同。对于在先普通许可，在后独占、排他许可的情形，虽然后面的合同有权利瑕疵，是否可以引导当事人变更许可内容与类型，将独占许可变更为普通许可并继续履行，从而降低当事人的损失。
上海市高级人民法院副院长茆荣华认为，本次研讨会的议题主要可以归纳为三个问题：
一、商标多重许可合同效力判定问题。其中对于多重许可中两个都是普通许可的合同没有争议；关键是至少有一个独占或排他许可合同，如何判定合同效力。以前有意见认为应认定合同无效，但从合同法、物权法及民法总则草案等立法目的来看，应当鼓励合同有效。因此，除了违反法律强制性规定和恶意串通外，不能从合同是否能履行来判定合同效力。
二、多个有效许可合同保护的顺位问题，具体包括以下四点：1、登记对抗问题，商标法中的有关规定与传统民法上的登记对抗效力有无不同，该登记对抗效力能否对抗在先许可。有意见是倾向于可以对抗在后但不能对抗在先许可。2、对于没有登记，是采取使用在先还是合同订立在先进行优先保护的问题，个人更倾向于采取使用在先优先保护的原则，更符合商标法的立法目的，故不能仅仅以合同订立在先来保护。3、使用状况的问题，如在先使用人经营状况不好，在后使用人经营更好，对商标的知名度、美誉度影响更大时，如果发生纠纷，在此情况下如果对在后被许可人影响较大，应慎重考虑是否使用诉前禁令。4、是否可以共存，原则上需要所有当事人协商一致，否则会形成权利之间的冲突。
三、权利人救济途径的选定问题，具体包括以下四点：1、继续履行。这是合同法所鼓励的救济途径，故只要有履行可能，这是首选的救济方式。2、承担违约责任。如果被许可人主张继续履行，甚至法院判决继续履行，但最后许可人仍不履行，此时的守约方理应可以选择违约责任。3、变更合同内容。在法律允许的前提下，法院可针对客观实际向当事人作出变更诉请的释明，从而实现共赢效果。4、解除合同。如果根据案情需要解除合同，涉及解除权如何行使。合同首先要保护诚信人的利益，因此要将救济的选择权更多的交给守约方而非违约方。这涉及司法裁判的要旨，也涉及社会价值的引导。
二、“涉深层链接的著作权侵权问题”研讨会综述
2016年8月31日，由上海市高级人民法院主办、上海市黄浦区人民法院承办的“涉深层链接的著作权侵权问题”研讨会在上海市黄浦区人民法院召开。上海市高级人民法院茆荣华副院长、上海市黄浦区人民法院樊长春院长、上海知识产权法院黎淑兰副院长出席会议。来自北京市高院、江苏省高院、北京知识产权法院、北京市朝阳区法院的知识产权法官，来自华东政法大学、同济大学、上海交通大学的专家学者应邀出席会议并作主旨发言。全市知产条线分管院长、庭领导及部分法官共计40余人参加会议。
本次研讨会围绕深层链接行为的事实认定、间接侵权的认定、能否构成直接侵权以及深层链接的法律规制途径等问题展开深入交流研讨。经研讨，与会人员对上述问题存在以下意见：
1.深层链接的事实认定。涉深层链接的著作权侵权案件审判中，被控侵权的深层链接行为一般指设链网站绕过被链网站首页，直接链接到被链网站深层页面，使用户在不脱离设链网站页面的情况下获取被链网站的信息内容。其与普通链接的区别在于有无页面跳转，在深层链接的情形下，页面地址栏显示的是设链网站的网址，而非被链网站的网址。部分深层链接行为破坏被链网站的技术措施，违背了被链网站的意愿，获取了不法经济利益。
2.深层链接能否构成直接侵权。大部分意见认为，深层链接不构成内容提供行为，与普通链接一样仍然是帮助传播行为，因此不能构成直接侵权；只有在极个别的特殊情况下，才能将深层链接行为认定为直接侵权，即设链网站对被链网站已上传至未对外公开的服务器中的作品设置链接，并采取技术手段使公众获取上述作品。也有部分观点认为，采用“服务器标准”认定深层链接为帮助传播行为具有局限性，不足以打击目前大量存在的恶意盗链行为，应对“内容提供行为”作扩大解释，将部分实质替代了被链网站向公众提供作品的深层链接行为认定为直接侵权，乃至以侵犯著作权罪追究刑事责任。
3.间接侵权的认定。大部分意见认为，深层链接不是内容提供行为，但可能构成间接侵权。设链网站构成侵权的前提是被链网站传播的作品系侵权作品，法院应当对该节事实进行审查。同时，设链网站作为网络服务提供商只有在主观上存在“明知”或“应知”所链作品系侵权的情况下，才构成间接侵权。
4.深层链接的法律规制途径。知识产权法律体系为规制深层链接行为提供了多种途径：一是适用《著作权法》对权利人的信息网络传播权进行保护；二是适用《反不正当竞争法》对相关竞争主体的权益进行保护；三是适用《信息网络传播权保护条例》第十八条第二项对故意避开或破坏技术措施的深层链接行为追究侵权责任；四是在某些情况下将深层链接行为认定为《刑法》第二百一十七条规定的“复制发行”，以侵犯著作权罪追究深层链接行为人的刑事责任。
北京知识产权法院知产庭法官芮松艳认为，链接提供者主观过错包括应知和明知，而对于“应知”的认定，判断要件主要包括：（1）客观上具有“接触”的可能性，即知晓其为被控侵权作品、表演、录音录像制品提供了网络服务提供行为；（2）主观上对侵权具有认知能力，即能够认识到被控侵权的作品、表演或录音录像制品系未经权利人许可而传播。此外，我们在讨论深层链接的规制问题时，不仅仅要考虑对权利人著作权的保护，还要考虑社会公众的利益。目前采用“服务器标准”认定深层链接行为不是信息网络传播行为，并不代表该行为就是合法的，司法实践中既可以适用著作权法上的间接侵权，也可以适用反不正当竞争法和规避技术措施条款对深层链接行为进行规制。
北京市高级人民法院知产庭法官谢甄珂表示，北京法院近年来审理的涉深层链接案件情况历经了三个阶段：第一阶段（2000年－2006年），将深层链接认定为不正当竞争或间接侵权行为加以规制；第二阶段（2006年－2012年），认定为直接侵权和间接侵权的情况并存，但判决书并未明确采用“服务器标准”或是“用户感知标准”；第三阶段（2012年至今），认定深层链接直接侵犯信息网络传播权，以及链接行为本身不属于受信息网络传播权控制的行为的观点并存。就深度链接案件的赔偿问题而言，可参照如下三方面因素综合考量：其一，强调当事人就赔偿主张举证；其二，法定赔偿应充分反映和实现知识产权的真实市场价值，与作品的类型特点以及独创性高度、侵权行为的性质、侵权人的主观恶性程度等相适应；其三，严格裁量性赔偿的适用，在法定赔偿限额以上进行裁量性赔偿时，一定要有确实充分的证据证明权利人的损失或者侵权人的获利已经明显高于法定赔偿限额。
北京市朝阳区人民法院知产庭庭长林子英认为，聚合平台模式一般采用加框链接与深度链接，而深度链接又分为一般深度链接与破解技术措施的深度链接，其主要区别在于是否违背被链方的意愿。破解技术措施的深度链接即盗链，不符合链接的特点，没有实现网页跳转，也不能实现被链网站的利益，所以是行为问题而非技术问题，不应适用技术中立原则。深度链接具体表现为：一是在设链网站的网址下，二是只能看到设链网站的页面和内容，三是使用的是设链网站的播放器。如果将深度链接行为仅仅认定为帮助传播行为，享有合法内容的被链网站利益将得不到保护和救济。使作品处于可获取状态的初始的行为构成“提供”行为，“提供”的要素包括“初始行为”和“获取作品的可能”，而初始提供不等同于初次提供，只要是在原提供渠道、获取作品可能之外，创造了新的提供渠道、新的获取作品的可能，就构成一个新的“初始提供”。因此，在现有的法律框架下，对“提供行为”做扩大解释，可以将破解技术措施的深度链接纳入侵害信息网络传播权予以规制。
江苏省高级人民法院知产庭副庭长顾韬表示，对被告人张俊雄侵犯著作权罪一案，曾有三种观点：第一种观点认为，网络深度链接可以使得公众在其个人选定的时间和地点获得影视作品，符合信息网络传播行为的实质要件，构成了侵犯著作权罪的“复制发行”。第二种观点认为，在网络深度链接是否构成民事侵权尚需根据不同情形作出不同认定的情形下，将此种行为直接纳入刑事司法打击范围明显属于刑法保护过度。此外，著作权法规定的“复制发行”概念是特定的，网络深度链接不属于《刑法》第217条规定的“复制发行”。第三种观点认为，网络深度链接在民事案件中认定侵权尚存在困难，却在刑事案件中直接入罪，折射出民事司法保护的不足和缺位，值得思考。顾涛认为，首先，根据罪刑法定原则，刑法条文禁止类推，但允许解释。《著作权法》对于复制权、发行权及信息网络传播权分别作出规定，因此《刑法》相关司法解释将“通过信息网络向公众传播”行为纳入“复制发行”范围内，系对《刑法》第217条的解释还是类推存在疑惑。其次，网络内容提供和服务提供行为是否均能纳入《刑法》第217条规定的“复制发行”存在疑问。针对深层链接网络服务提供行为，是否要对被链网站有无获得信息网络传播权作出判断？设链网站对被链网站“未经著作权人许可”是否应当有主观故意？这对侵犯著作权罪的犯罪构成要件认定提出了新的挑战。第三，将深层链接行为入罪应定为正犯还是共犯？如果认定共犯，主观意思联络如何认定？这些问题也将重构对侵犯著作权罪刑法条文的认识。
上海交通大学知识产权与竞争法研究中心助理研究员刘维认为，服务器标准、实质呈现标准和法律标准存在一定交叉，比如实质呈现标准也强调“干预因素”。从最高法院的相关司法解释来看，专有权标准是法律标准，服务器标准是事实标准。凡将作品置于信息网络之中而使其处于公众可以通过交互式的方式获得作品的状态，都受到信息网络传播权的控制，均构成作品提供行为。“置于信息网络之中”应当理解为有权决定作品在信息网络中的初始提供。加框链接破坏了技术措施，但其究竟在何种程度上干预了作品的初始提供状态，仍有争议。代表性观点认为，如果设链者保持中立，不干预提供者提供的信息，则其无法实现加框或聚合的效果。在被链接网站采用技术措施阻止盗链的情况下，设链者的干预行为更加明显。如果设链者没有实质性改变作品的初始提供状态，但其传播行为具有了提供作品的外观（以自己的名义向公众展示作品）、同等程度获得了作品传播的商业价值，法院可以通过举证责任倒置、提高其注意义务以降低过错认定标准等方式来加重网络服务商的责任，还可通过破坏技术措施条款来归责。因此，目前的法律框架下足以对链接行为予以规制。盗链网站或聚合平台采用技术措施是否规避了作品正版化运营的成本？是否导致了作品传播利益格局的彻底转变，是否要根本转变网络服务提供商的法律管控风险？在没有对这些问题有清晰肯定的调研评估之前，“新的公众”标准、实质呈现标准的吸收要采取谨慎态度。在权利人、网络服务提供者、社会公众三者之间的利益格局还没达到需要彻底打破的阶段，没有必要改变原有的信息网络传播权侵权认定标准。从司法者的定位而言，灵活运用好既有法律规范、确保法律标准的相对可预期性才是首要任务。
同济大学知识产权与竞争法研究中心副主任张韬略认为，十多年前的立法已不能充分满足网络发展现状，暴露出诸多问题，要考虑立法的弹性空间。就信息网络传播行为的各种认定标准而言，用户感知标准、实质呈现标准等都是结果导向，强调“使公众获取”这一结果。欧洲法院“新公众标准”，也是站在结果角度，首先只要设置链接使公众可以获得就可以认定，其次又从受众角度看有无扩大受众范围。嵌入式网站的出现，相关行为能够在现有法律框架下进行解释，当事人诉求也能够在已有立法框架下得到满足。另外，盗链情况下行为人破坏了被链网站的技术措施，盗链网站对被链网站的服务器实施了一定程度的控制，此时能否影响间接侵权认定中对于“应知”的举证，值得探讨。
华东政法大学博士生导师、教授王迁指出，首先，矫正几个认识误区。第一，规制深层链接不等于认定深层链接即为信息网络传播行为；第二，深层链接不等于视频聚合，也不等于移动端的聚合。其次，对深层链接的定性。根据《伯尔尼公约》第11条，创造传播的起点（传播源）传出来的行为是传播行为。产生传播源并从中传送作品的，构成传播；仅为接收提供便利（无论是否正当、是否营利）不构成传播。同样，不能将“初始行为”理解为第一次将作品传到网上去，这里仍然指在网络中产生传播源的行为。所以设链行为不是网络传播行为，但在特殊情形下，如设链方破坏被链方设置的技术措施，直接链接到被链方上传至未对公众开放的服务器中的作品，此时设链方的行为构成传播，原因在于其使“作品从不可为公众所知的状态转换为可为公众获得的状态”。用户感知标准和实质呈现标准是对相同行为采取不同法律标准，事实上，对链接进行编辑不能将设链行为变为传播行为，消费者是否产生混淆是商标法和反不正当竞争法所采用的标准，不是著作权法所要考虑的。再次，关于法律规制途径，可考虑适用“不正当竞争”和“规避技术措施”。著作权人可以起诉规避技术措施的实施者，英国版权法和美国版权法对此均有明文规定，但这里所保护的并非著作权的专有权。最后，欧盟法院创设的“新的公众”标准是错误的。欧盟法院首先认为设链行为是传播行为，其次从设链方是否破坏技术措施向“新公众”传播来判断设链行为是否侵权。上述认定与《世界知识产权组织版权条约》、《伯尔尼公约》相矛盾。
上海市浦东新区人民法院知产庭庭长徐俊认为，设链网站与著作权人之间是否可能构成竞争关系，存在疑问，适用反不正当竞争法规制深层链接行为有一定困难。通过反不正当竞争法和规避技术措施条款规制深层链接行为，对于著作权人的保护并不周全。
上海知产法院知产一庭庭长刘军华认为，一是应当考虑到互联网传播互联互通的特性，网络传播与线下传播是不同的；二是著作权法的基础法律理念与基本原则应当始终坚持，比如鼓励作品传播、鼓励技术创新；三是任何权利都是有边界的，应当注意司法保护的界限；四是对直接侵权与间接侵权的区分在司法实践中并不是关键，关键是要对未经授权的作品的传播进行规制。
上海知产法院知产二庭庭长陈惠珍表示，对于信息网络传播行为，法律规定得都很清晰。深层链接并没有使作品置于网络，而是使置于网络环境下的作品传播得更广更便捷，故深层链接一般情况下不构成直接侵权。可将深层链接分三种情况讨论：1.一般的深层链接可构成对被链网站的不正当竞争；2.为他人提供帮助、引诱、教唆的深层链接，构成间接侵权；3.名义上是链接，实际上被链网站即是设链网站的服务器，则构成直接侵权。
上海市高级人民法院知产庭审判长马剑峰认为，深层链接是个老问题，近些年引发热议，是源于互联网经济的发展变化。但需要强调的是，不管何种形式的链接（深度链接、加框链接等等），都是链接，只是表现或效果有所变化。被链内容若是侵权的，可以从间接侵权角度认定责任；被链内容若是正当合法的，则可以适用反不正当竞争法或“违反技术措施”的规定，对此司法实务中已有案例支撑。
上海市浦东新区人民法院副院长朱丹认为，我们不要有“服务器标准”情结，“服务器标准”只是在解决某一类特定问题时所坚持的标准。深层链接行为实际上是对作品在版权法上的使用，故而应当受版权法的规制和调整。“法律标准”才是我们应当始终坚持的侵权认定标准。在某些深层链接的情况下，被链网站的服务器实际上成为了设链网站的服务器，设链行为可以拟制为“使作品处于可获取状态的初始的行为”，因而可以认定为直接侵权。另一方面，即使适用间接侵权理论，也可以以单独侵权论处。
上海市高级人民法院副院长茆荣华认为，首先，深层链接问题具有研究的必要性。上海法院受理的网络著作权侵权案件占比逐年上升，实践中涉深层链接的问题很多，有实际需求。其次，在研讨的过程中，我们要注意法律的稳定性与时代性。法律的基本原理是始终不变的，万变不离其宗，但是随着互联网商业模式的发展，对整个法律，特别是知识产权法律体系带来了新的挑战。所以在互联网时代，对著作权的保护也应当以发展的眼光作出相应调整，以适应时代发展，解决实践中不断出现的新问题。再次，要注重互联网环境下对不同主体的司法保护和利益平衡。要用历史的眼光看待利益平衡，现阶段，严格保护知识产权是建设知识产权强国的必然要求，应当予以注意。最后，关于法律规制路径选择，我们不能局限于通过版权法进行保护，能否适用反不正当竞争法或其他法律，均应进行充分论证。
三、“计算机软件专利司法保护”研讨会综述
2016年10月31日，由上海市高级人民法院主办、上海知识产权法院承办的“计算机软件专利司法保护研讨会”顺利召开。高院茆荣华副院长、知产法院王秋良院长、黎淑兰副院长参会并致辞。来自国家知识产权局专利复审委员会、美国专利商标局、美国驻沪总领事馆、复旦大学以及华为公司、IBM公司的专家，北京高院、江苏高院、浙江高院、广东高院、北京知产法院、南京中院以及本市法院各知产庭的法官共计50余人参加研讨。
随着信息技术的发展，目前国内已授权的计算机软件相关专利已有数万件，虽然目前涉诉的较少，但未来相关案件将呈增长趋势。计算机软件相关专利的可专利性以及侵权判定问题，是当前国内外专利案件审理领域的前沿和难点问题，也是“互联网+”时代非常突出的一个知识产权问题，相关审判规则尚不够清晰。本次研讨会主要围绕软件相关专利的授权规则和侵权判定规则两大问题展开。
（一）软件相关专利的授权规则
根据现行《专利审查指南》规定，计算机软件本身不是可专利客体，涉及计算机程序的发明专利在审查中具有一定特殊性，但仍具有与其他领域专利申请相同的一般性。
1、关于软件程序本身是否应给予专利保护。对此，企业界代表认为目前的专利保护过弱，应当降低软件专利的授权门槛。国家知识产权局代表以及法院代表均认为，软件本身可以获得著作权保护，也可以通过商业秘密的形式加以保护，不能以专利的形式保护软件本身。
2、关于软件专利申请主题与撰写方式。企业界代表反映，目前《专利审查指南》关于计算机程序相关发明申请的规定，导致其撰写的专利申请材料与美、日、欧等的要求存在差异，最终导致授权结果不同以及后续维权困难。对此，国家知识产权局的代表认为《专利审查指南》目前正在修改中，将增加“介质+计算机流程”的权利要求撰写方式，弥补方法、产品权利要求撰写方式的不足之处。
3、关于软件专利权利要求被解读为功能性特征的问题。对于计算机软件相关专利的权利要求易被解读为功能性特征并可能被认为权利要求保护范围不清楚的问题，法院代表认为应根据一般专利法规则进行认定，国家知识产权局及企业界代表则认为不应一般地将此类技术特征认定为功能性特征，为此在《专利审查指南》的修改中，特别地将“功能模块”修改为“程序模块”，引导法官更多地将此类技术特征参照本领域普通技术人员的认知水平进行理解和解释，不轻易地认定为功能性特征，维持已授权软件相关专利的稳定性。
（二）软件相关专利的侵权判定规则
目前国内的软件相关专利侵权案件中，都止步于权利要求解释阶段，尚无案例进行技术比对，更无涉及等同理论以及认定侵权成立的案件。
1、关于本领域普通技术人员的确定。与会人员特别是法院代表认为，本领域普通技术人员的确定较为困难，但这又对确定技术特征是否属于功能性特征及其保护范围的确定具有重要意义，这是当前软件专利类案件很难深入审理下去的重要原因。
2、关于技术特征具体化和充分公开的要求。技术特征中的软件或程序，可能在专利技术方案中真正发挥着主要作用，但其本身是难以比对的，从充分公开的角度看，也难以达到法律的要求。比较理想的状态是，授权标准和侵权判定标准保持一致，在充分公开权利要求中的技术特征以达到本领域普通技术人员可以实现专利技术方案的前提下，法院会尊重专利复审委对软件专利效力的认定。
3、关于软件专利侵权判定是否运用普通专利侵权判定基本规则的问题。与会的法院代表倾向于认为，在目前的法律规定下，软件相关专利的侵权案件在判定规则上应该与其他发明或实用新型专利案件相同，尚无发展出特别规则的必要。
刘鹏（国家知识产权局专利复审委员会）：此次《专利审查指南》对涉及软件相关专利的内容进行了较大修改。一是进一步明确了计算机程序本身不同于涉及计算机程序的发明，也就是说计算机程序本身专利法不予保护，软件相关专利申请要进行专利法第二条客体三要素的判断。二是允许采用介质加计算机程序流程的权利要求撰写方式，这一撰写方式并没有在修改草案中明确提出来，但通过修改，明确计算机程序本身存储在介质上是不允许的，言外之意“介质+计算机程序流程”是可以的。三是将一一对应情况下的功能模块修改为程序模块，程序模块代表着它涵盖的范围，它所要求保护的范围是所有软件的实施例，不包括硬件实施例。修改后，允许的撰写方式有三种，一种是方法权利要求，第二种是介质权利要求，第三种是产品权利要求包括混合式权利要求。有几点需要注意：第一，不保护计算机程序，也不保护计算机程序产品这样的主题名称；第二，不允许介质权利要求与通过“一一对应”这种撰写形式撰写出来的装置权利要求同时出现，这会导致权利要求的保护范围有重合、不简明。
Peter Mehravari（美国专利商标局政策和国际事务办公室）：美国法典第35卷101条，是关于可专利的资格问题。法律的规定，它其实是一种正面陈述的过程，哪些可以被授予专利是肯定的描述方式，而不是像负面清单规定哪些东西不可授予专利。用正面的描述方式比较灵活，随着科技发展出现的新事物可以纳入授权范围。不像负面清单，把一些东西排除之后可能会不能应对科技发展的局面。所以根据这个条款，如果它不是一个流程，不是一个机械设备，不是一个制品就不能被授予专利。法院可以通过司法判例来确定例外，而且把这个例外总结为三个情况，这几类东西是不能被授予专利的：第一是抽象的概念，或者一个想法；第二是自然现象；第三是自然界规律。这几类东西不能被授予专利，用司法判例形成了这样的例外。根据美国联邦上诉法院确定的规则，首先看技术方案是不是抽象的概念，如果它是一个抽象的概念，接下来继续再看除了抽象的概念之外还有没有形成自己的有实质性的内容在里面。在美国目前的软件专利申请审查中，如何认定是否属于“抽象的概念”是最困难的问题。
张学军（广东高院知产庭）：关于商业模式的可专利性的问题。首先，商业模式的内涵，我们认为它是商业活动中具有操作性的经营办法，是经验与创新思维相结合的产物，能够有针对性地解决商业经营中的某些特有问题，如减少人力消耗、引起顾客兴趣和刺激销售额上升等。商业模式的内核是经营者的创意和点子，在创意和点子的基础之上形成了一套完整的商业经营方法，然后经过反复使用之后它可以凝固下来并且可复制，在这样的情况下才可以形成一种模式。在互联网环境下这种模式紧紧依靠互联网的发展，并且依靠软件来实现，所以它就会变成跟软件紧密结合在一起的一种经营方法。商业方法加技术特征的整体方案，有可能获得专利。这些技术特征必须要有新颖性和创造性，然后整体上商业方法才可能得到授权。但是，用计算机程序来实现的商业方法的可专利性问题，是一个需要非常谨慎对待的问题，因为它可能带来的负面效果和正面效果，没有进行很全面的评估和各方利益的博弈。
姚兵兵（南京中院知产庭）：普通技术人员到底确定在什么范围之内？到底是一个熟练的程序员还是刚入职一两年的程序员的水平？普通的程序员的水平跟熟练的程序员一定是不一样的，所以评价会带来很大的不确定性。在确权阶段，如果对具体的技术方案本身能够进一步明确的话，那么民事侵权纠纷的审理至少可以从形式转向实质。同时，在授权阶段，用程序本身或者程序所获得的结果，来淡化所谓的功能性限定。最理想的状态应该是行政确权标准与侵权判断标准相一致，这可能是行业发展必然的趋势。
丁文联（上海高院知产庭）：第一，对于软件的保护，著作权和专利保护的分界点，按现行法律，在于软件思想与表达的区分。形象地说，就是在软件工程师和程序员工作的差异。软件工程师完成软件构思，这属于思想，可以采用专利保护。程序员根据软件工程师设计的软件思路编写程序，就是将软件思路用程序语言表达出来，那么这个程序就用著作权进行保护。第二，就软件专利授权标准而言，无论美国还是欧洲，软件相关发明的可专利性，其实观点是趋同、一致的，就是软件专利和别的专利没有两样，它应该具有技术性，它是解决技术问题的。另外，软件的思路不能太抽象，要具有可操作性，适用专利权保护。从抽象的结构，由上至下，到越来越具体的结构，法律上需要确定一个度，这个度之上的方案就是可以授予专利进行保护的范围。第三，以目前的观察看，软件相关专利案件侵权的认定和其他普通的案件相比没有什么特别，应当适用其他技术领域共通的侵权判定规则，比如坚持“全面覆盖”原则，比如有条件地适用“等同侵权”规则。
应向健（浙江高院知产庭）：作为软件本身，我一直在想是不是现在版权保护不够？之前我们也在讨论这个问题，其实在软件这个领域而言，软件发展到现在为止很多创新都是微创新，国知局认为软件的可专利保护可以推动软件技术突飞猛进发展，其实不是这样的，绝大部分贴近民生的软件技术的发展，是通过用户思维更新迭代，然后微创新发展。大家必须看到微创新，它不会大张旗鼓来采用这种方式，所以有些东西要回归本质。版权保护本身要比专利保护更加强大，条条大道通罗马，你自己编写了这套程序，达到某个目的或者什么手段方法功能也好，你不能排斥人家用其他的方式来解决这个问题，它本身就是可以多途径解决的。
刘晓军（北京高院知产庭）：用专利保护来保护软件或者版权保护来保护软件，可以这么分工，但是在实务当中有时候不太好分清楚，比如思想表达，什么是表达？表达是版权领域用得比较多的概念，但是也并非一清二楚，可能也存在模糊。专利保护有一个好处就是能保护核心思想，坏处就是都公开了，一点秘密都没有了。还有一个就是在审查方面，版权保护基本上没审查，所以审查标准上也是很麻烦的。另外保护限制问题，因为软件行业它可能跟药品行业不一样，药品行业专利往往需要保护二十年、三十年、四十年，申请到授权的时间长一点没有关系，但软件行业的产品周期可能就是三五年，而从申请到授权就需要一两年，明显会导致保护时间太短。
黎淑兰（上海知识产权法院副院长）：第一，要体现强化权利要求公示性的导向，来增强专利权保护范围的确定性，为社会公众提供明确的法律预期。在审理案件中，我们也发现有些权利要求的文字表达可能本身有一定局限性，所以对权利要求的解释还是要保有一定的弹性，避免唯文字论。第二，准确界定功能性特征保护的范围。功能性特征的保护范围是案件审理中的一个难点，特别是个案中较难确定。最高法院在2009年的专利司法解释以及今年4月份实施的专利司法解释（二）中都作了进一步的明确，包括功能性特征解释的一些基本原则、定义，包括等同实施方式的认定规则。最高法院的司法解释是多年的积累，我们要正确适用好。特别是要适用好实施例加等同的解释规则，以及功能性特征与结构特征的等同认定区别，同时要结合个案情况来予以认定。第三，要运用好现有的侵权判定规则，现有的侵权比对规则事实上已经完全够用了，要遵从法律和最高法院司法解释的相关规定严格执行。
茆荣华（上海高院副院长）：计算机软件的保护经历了不同的阶段，一开始大家可能都觉得用著作权保护，有的人用商业秘密或者不正当竞争进行保护，现在用著作权保护比较多。但是在实际运用中，著作权保护或者商业秘密保护还是不能够完全适应信息时代发展的需要，特别是当前互联网+时代，怎样鼓励创新、激励创新？必须在原有的法律保护基础之上有新发展，时代呼唤有更高的、更新的保护方式。对行政部门来说，要考虑专利权人和公共利益的平衡，也要考虑到其他相关的领域，行政机关授权的时候要整体把握。从法院来说，虽然最高法院的意见和国知局的意见可能不一致，但我们希望这种差距、这种分歧越小越好，从而使企业、公民有更多的可预见规则来遵守，使成本降低。就处理计算机软件相关专利案件来说，我们同国外基本站在同一个起点上，完全可以跟欧美发达国家进行对话。