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合肥商标律师按：假冒注册商标罪中，如何认定非法经营数额一直是较为争议问题，本判决中对此作出：“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
合肥陈军知识产权律师团队
2014年12月23日
广东省深圳市福田区人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）深福法知刑初字第29号
公诉机关深圳市福田区人民检察院。
被告人章泽榜，男，1988年9月23日出生，汉族，初中文化。因涉嫌犯假冒注册商标罪，于2014年4月25日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于2014年5月27日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。
深圳市福田区人民检察院以深福检刑检刑诉（2014）1431号起诉书指控被告人章泽榜犯假冒注册商标罪，于2014年6月13日向本院提起公诉。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于2014年7月3日公开开庭审理了本案。深圳市福田区人民检察院指派检察员李然出庭支持公诉。被告人章泽榜及其辩护人连远丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控，2013年5月份开始，被告人章泽榜在未经北京小米科技有限责任公司许可的情况下，从深圳市福田区华强北附近的手机市场收购旧小米手机及假冒小米手机后壳、屏幕、电池等零配件，雇佣他人在其租用的深圳市福田区滨河路南华村16栋502房内对收购的旧手机进行维修、换壳、组装、翻新成假冒小米手机后再对外销售牟利。
2014年4月25日0时许，深圳市公安局福田分局民警根据举报对上述地点进行突击检查，当场抓获被告人章泽榜及其雇佣的员工三名，现场查获被告人章泽榜等人已换壳翻新好的假冒小米2S型手机113部、假冒小米2S型手机后壳、电池、屏幕一批及翻新工具若干。经鉴定，按照假冒翻新机的同类或者同种产品市场价格计算，上述113部假冒小米2S型手机共价值人民币98310元。经查，按照实际销售价格计算，上述113部假冒小米2S型手机销售金额为人民币138990元。公诉机关提交了相关物证，书证，证人证言，被告人供述及辩解，鉴定意见，勘验、检查笔录及辨认笔录等，公诉机关据此认为被告人章泽榜未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，提请本院依法判处，并建议本院对其判处一年至一年八个月有期徒刑，并处罚金。
被告人章泽榜对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议，但辩称其是从2014年1月才开始从事小米手机的翻新活动。其当庭表示认罪。其辩护人发表辩护意见称：1、对公诉机关指控被告人章泽榜犯假冒注册商标罪不持异议；2、被告人章泽榜系初犯，能如实交代自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，依法可从轻或减轻处罚；3、被告人章泽榜犯罪情节较轻，其主观恶意较小，社会危害不大；4、被告人家庭负担大，家庭经济贫困。被告人不仅需要照顾体弱多病的父母，且其兄长长期患有精神疾病需要被告人支付治疗费，其弟弟刚毕业，尚没有工作，没有经济收入，家庭的经济全部由被告人支撑。综上所述，请对被告人从轻或减轻处罚，并对其适用缓刑。
经审理查明，第8911270号“”注册商标由北京小米科技有限责任公司注册，核定使用商品为第9类的手提电话等，注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止。
2013年5月开始，被告人章泽榜在其租住的深圳市福田区滨河路南华村16栋502房内从事假冒“”注册商标手机的翻新活动。被告人章泽榜从深圳市福田区华强北附近的手机市场收购旧小米手机及带有假冒“”注册商标标识的小米手机后壳、电池、屏幕等零配件，雇佣他人在上述地点对收购的旧手机进行维修、换壳、组装、翻新成假冒“”注册商标的手机后再对外销售牟利。
2014年4月25日0时许，深圳市公安局福田分局民警对上述地点进行突击检查，当场抓获被告人章泽榜及其雇佣的员工三名，现场查获被告人章泽榜等人已换壳翻新好的假冒“”注册商标的2S型手机113部、带有假冒“”注册商标标识的手机后壳、电池、屏幕一批及翻新工具若干。
另查，被告人章泽榜对外销售翻新好的假冒“”注册商标的2S型手机的单价为1220元至1230元，按每部1220元销售单价计算，上述113部假冒“”注册商标的2S型手机的价值共计137860元。
上述事实，有下列证据证实：1、涉案手机、电池、后壳、翻新工作照片、搜查笔录、扣押清单、商标注册证、维权授权书、房屋租赁合同、抓获经过、被告人身份材料及前科劣迹查询情况说明等物证、书证；2、证人章某浩、郑某某、陈某某证言。其中证人章某浩证称被告人章泽榜销售翻新小米2S型手机的价格为1220元至1230元不等；3、被害单位北京小米科技有限责任公司出具的《鉴定证明》，确认涉案手机均为假冒“”注册商标产品；4、被告人章泽榜的供述及辩解。其供称销售翻新小米2S型手机的价格为1220元至1230元不等；5、现场勘验检查笔录及照片、辨认笔录等。以上证据确实、充分，足以认定。
本院认为，第8911270号“”注册商标在有效期限内，依法受法律保护。被告人章泽榜通过购买二手小米手机及新的带有假冒“”注册商标标识的手机外壳等配件，雇请他人对二手手机进行更换假冒新外壳等配件的方式组装、翻新手机并销售牟利。被告人章泽榜通过上述方式翻新的手机与第8911270号“”注册商标核定使用的手提电话相同。公安机关缴扣的113部已翻新的假冒手机上的“”标识与第8911270号“”注册商标相同。
关于被告人章泽榜的非法经营数额，被告人章泽榜已对涉案113部手机实施了使用假冒“”注册商标的换壳翻新行为，该113部已翻新的手机的价值应计入被告人章泽榜的非法经营数额。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，“非法经营数额”是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。被告人章泽榜供述的翻新手机的销售价格与证人章某浩证称的销售价格一致，足以认定涉案翻新手机的销售价格。按最低的销售单价1220元计算，涉案翻新的113部手机共计137860元。故，被告人章泽榜的非法经营数额为137860元。
综上所述，被告人章泽榜未经第8911270号“”注册商标所有人北京小米科技有限责任公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达137860元，属情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩罚，公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后能如实供述自己的罪行，具有一定的悔罪表现，依法可从轻处罚。鉴于被告人认罪、悔罪，综合被告人从事犯罪的时间、犯罪金额、社会影响等情节，对被告人适用缓刑不致再危害社会，可依法对被告人章泽榜宣告缓刑。辩护人的相关辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人章泽榜犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币70000元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）
二、扣押在案的假冒手机等，交由公安机关依法处理；缴扣的作案工具，依法没收。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 陈 敏
人民陪审员 夏 文 郁
人民陪审员 孙 玉 萍
二〇一四年七月二十二日
书 记 员 何春梅（代）