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作者 | 王梨华 浙江杭知桥律师事务所律师
在美国，法院认为存在两种基本的专利侵权模式：
（1）相同侵权（字面侵权，literalinfringement）；
（2）司法创建的等同侵权（doctrineofequivalents）。
其中等同侵权判定是专利侵权诉讼中最疑难、最复杂、最模糊、最有争议、最有弹性、最常见又不可回避的问题，等同侵权判定在国外最早是1818年美国联邦最高法院的EvensvEaton案出现，在国内2002年最高院在宁波市东方机芯总厂诉江阴金铃五金制品有限公司侵犯专利权纠纷提审案中首次适用等同原则判定侵权成立【最高人民法院（2001）民三提字第1号民事判决书】，经过十几年的司法理论与实践，基本形成相对统一和稳定的判定原则与方法，本文为了快速了解等同侵权判定原则，特整理出如下15个司法实务操作要点，为简约篇幅，一部分要点只给出了结论，未详细阐述理论过程，方便代理实务中直接使用。
一、等同侵权需原告主张，法官应解明，法院不可以依职权主动适用
1、原告可以主张相同侵权，也可以主张等同侵权；
2、如果原告未主张适用等同侵权，法院不可以依职权主动适用；
3、如果原告法庭辩论终结前未明确适用相同侵权还是等同侵权，法官应当解明，经解释明后原告主张等同侵权的，应给予被告适当的答辩时间，释明后原告仍不主张等同侵权的，则视为放弃等同侵权；
4、二审期间再主张等同侵权的，仍应审查。
二、技术特征等同非整体技术方案等同
等同是指对应技术特征之间的等同，而非整体技术方案等同。整体技术方案等同理论在美国判例中出现过，目前已经废止。
三、等同侵权时间判定点
以侵权行为发生日为判定点。
四、等同特征的对应关系
权利要求的技术特征与被控侵权技术的技术特征需要进行对应比较，可以如下四种对应方法：
（1）权利要求中的一个技术特征对应被诉侵权技术方案中的一个技术特征；
（2）权利要求中的一个技术特征对应被诉侵权技术方案中的一个以上技术特征；
（3）权利要求中的一个以上技术特征对应被诉侵权技术方案中的一个技术特征；
（4）权利要求中的一个以上技术特征对应被诉侵权技术方案中的一个以上技术特征；
五、权利要求前序部分的特征和特征部分的特征均可等同
1、等同特征的适用，既包括权利要求的前序部分的特征，也包括特征部分的特征。
2、独立权利要求可以适用等同，从属权利要求也可以适用等同。
六、允许多个技术特征等同
1、等同特征的数量理论上没有严格限制，允许多个技术特征等同，但根据废止的整体技术方案等同理论，势必不允许所有技术特征等同。
2、若多个技术特征等同的，即使每一个技术特征的等同符合“三基本一创造”，但如果多个等同特征的叠加导致被诉侵权技术方案形成了与权利要求技术构思不同的技术方案，或者被诉侵权技术方案取得了预料不到的技术效果的，则一般不宜认定构成等同。
七、“三基本一创造”的判断方法
1、等同侵权判定的方法遵循“三基本一创造”，等同特征，是指与权利要求技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。
2、“三基本”和“一创造”的判断应当依次进行，四个要件缺一不可，只要一个不符合则不构成等同侵权。
八、基本相同的手段
1.基本相同的手段是指侵权行为发生前所属技术领域惯常替换的技术特征以及工作原理基本相同的技术特征，如下几个方式通常会被认为是基本相同的技术手段：
（1）常用技术要素的简单替换；
（2）产品位置的简单移动；
（3）技术特征的分解或合并；
（4）方法步骤顺序的简单变化；
（5）数量的简单增减（数值和数值范围的问题单列条款解释）；
2、意思截然相反或存在明显障碍的内容，不易轻易认定等同，如，可拆装和不可拆装、密封与非密封、导电与绝缘等。
3、基本相同手段的判定时间：一般是侵权行为日，若申请日后出现的、工作原理不同，但属于侵权行为发生日所属技术领域普通技术人员容易想到的替换特征，可以认为等同特征。
九、基本相同的功能强调的是特征在技术方案中的作用
基本相同的功能不是指特征本身或固有的功能，而是强调特征在整个技术方案中的作用。
十、功能性技术特征的等同
被诉侵权技术方案技术特征实现相同功能，且实现该功能的技术特征与说明书中记载的具体实施方式所确定的特征等同的，构成等同侵权。该条款的逻辑来源是功能性技术特征的保护范围不是包括能实现该功能的所有实施方式，而是说明书记载的具体实施方式及其等同方式。
十一、数值与数值范围的等同
1、数值或数值范围的，一般不应认定构成等同。但能证明被诉侵权技术方案的数值，在技术效果上与权利要求中记载的数值无实质差异的，应当认定构成等同。
2、等同侵权适用数值点，对于数值范围应当严格限制。
3、对于两者相差一个数量级的（10倍）的，通常不适用等同。
十二、捐献规则下的技术特征不能等同
捐献规则，是指仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未概括或记载的技术方案，视为专利权人放弃该技术方案。捐献规则对应的技术特征不能等同。
（1）捐献的内容和范围需要明确，即捐献的技术特征需要在说明中明确记载，捐献以外的部分仍然可以适用等同。
（2）捐献的内容的等同特征不能视为捐献。捐献的技术特征仅限于其本身而不能延及其等同的特征。
十三、特意排除规则下的技术特征不能等同
1、特意排除规则，是指根据权利要求书和说明书的记载和解读，可以推导出专利权人特意将某些技术方案排除在权利要求保护范围之外。
2、权利要求或说明书中明确特意排除的技术技术特征，一般不适用等同侵权的。如要求要求采用“至少”等用语对数值特征或者采用“首先”等用语对步骤顺序特征进行界定，且本领域普通技术人员认为权利人特别强调该用语对技术特征的严格限定作用，该特征不适用等同。
十四、禁止反悔规则下的技术特征不能等同
1、禁止反悔规则，是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述的方式，对权利要求的保护范围作了限制或者部分放弃，从而在侵犯专利权诉讼中，在确定是否构成等同侵权时，禁止专利申请人或专利权人将已放弃的内容重新纳入专利权保护范围。
2、反悔的内容和范围需要明确，必须是明示的，且记录在书面陈述、专利审查档案、生效的法律文书中。
3、反悔的动机是因为克服授权或确权的实质性缺陷问题，若不明确反悔动机，先推定为克服实质性缺陷问题，除非原告提出反证。
十五、禁止反悔规则需要被告主张，法院也可以依职权审查
1、禁止反悔原则属于对抗侵权指控的抗辩权，需要请求人主动提出。
2、但由于专利权的保护范围涉及公共利益，法院在审理案件时如果发现符合禁止反悔原则适用的条件，可以主动适用，但主动适用不是赋予法院调查取证权、越过当事人直接适用禁止反悔原则。