《电线电缆用铝塑复合带的研制》(李德军、董晓武著,载于《塑料加工应用》1998年第2期)第4页第2.2.3节记载:“一般冷却辊分为光辊和毛辊两种。在复合实验过程中,采用毛辊可以减轻粘辊现象,因此我们在加工中采用毛辊进行复合。”
《塑料机械的使用与维护》(耿晓正主编,中国轻工业出版社1998年8月第1版)第295页倒数第三段记载:“冷却辊外表面质量很重要,它不仅影响复合强度和复合膜剥离性能,而且对复合薄膜表面光泽度、透明度均有较大影响。因为涂覆在基材表面的薄膜会重现冷却辊的表面状态……冷却辊表面光洁程度有镜面,半镜面,喷砂表面,还有特殊花纹表面等。制造透明复合薄膜时,可选用镜面,表面粗糙度Ra为0.012μm。半镜面,表面粗糙度Ra为0.015-0.1μm。若生产不透明薄膜,应选用喷砂表面,表面粗糙度为0.05-0.1μm。”
根据《表面粗糙度、术语、表面及其参数》(GB3505-83)和《抛(喷)丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》(罗柏福、秦兴福、徐金成著,载于《中国铸机》1989年第2期)的记载,表面粗糙度是指加工表面上具有的较小间距和峰谷所组成的微观几何形状特性,通常以取样长度内轮廓峰高绝对值的平均值与轮廓峰谷绝对值的平均值之和表示。《抛(喷)丸、喷砂表面粗糙度比较样块国家标准介绍》还记载了通过实验获得的抛(喷)加工工件表面粗糙度与力度、工件材质及硬度的定性定量关系,并用表5列出了上述参数之间的关系。表5表明,当供样材质为铸铁,加工方法为喷砂,弹丸材质为砂,弹丸粒径为75目-100目时,Ra测试平均值为3.418μm。
根据2006年12月25日一审法院与被诉侵权人无锡隆盛厂、上海锡盛公司的谈话笔录的记载,一审法院向被诉侵权人释明,如果其仅就此前提出的两项内容与本案专利权利要求的相应技术特征是否相同或者等同申请鉴定,其不申请鉴定的内容,将视为与本案专利权利要求的相应技术特征相同或者等同。被诉侵权人的委托代理人王某答复称:“我们经与法定代表人研究后,我们仍坚持此前鉴定申请书所要求的两点鉴定内容外,还请求对原告专利权利要求1中第(3)、(4)点的必要技术特征和我们的生产工艺是否相同或者等同进行鉴定。”在该谈话笔录上,王某对其有异议的文字用笔圈出,其中包括“第(3)、(4)点”,并在笔录末尾签名时附注:“另附并提供一份鉴定申请。”该鉴定申请记载有如下内容:“根据2006年12月25日贵院谈话笔录的内容,我方对鉴定申请的内容作进一步说明如下:一、就原告专利权利要求1中第(2)、(3)、(4)项中载明的技术特征与无锡市隆盛电缆材料厂所使用的工艺方法中相应的技术特征是否相同;二、就无锡市隆盛电缆材料厂生产的铝塑复合带产品,是否使用了原告专利权利要求1中所述的‘塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合’这一必要技术特征。以上内容,作为我方在2006年9月25日鉴定申请中所列明的鉴定前提下,申请鉴定的内容。”同日,无锡隆盛厂还向一审法院提交了《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》,该说明记载了如下内容:“1、复合铝带,其铝箔表面与塑料薄膜之间为传统工艺下的平面粘合。2、拉毛工序阶段,冷却辊的直径为320±5mm,挤压胶辊的直径为190-210mm,冷却辊系外购,其表面粗糙程度不详。加工时塑料粒子通过挤出机以熔融状态挤出,通过冷却辊和挤压胶辊的相互转动,涂覆在铝箔表面,使塑料膜表面形成粗糙度Ra为1.8μm-5μm。3、将单面涂覆塑料膜的铝箔经过导辊和翻向辊,对另一面的铝箔实现涂覆加工。4、双面涂覆塑料的铝箔带进入后处理阶段,处理温度为80-220摄氏度。说明:塑料膜表面的粗糙度随着冷却辊与挤压胶辊压力的变化以及原料的不同、电压的高低等因素的变化而有所变化。”
2009年6月30日,陕西省高级人民法院对本案进行再审。该次庭审的法庭记录并未记载法庭对上海锡盛公司和施某、吕某之间的红利诉讼及款项执行的事实、无锡锡盛电缆材料有限公司股权转让和法定代表人变更的事实进行了查明,亦未记载对相关证据进行了庭审质证和辩论。
2007年10月25日,高德公司出具了《西安市中级人民法院委托对西安秦邦电信材料有限责任公司与无锡市隆盛电缆材料厂、上海锡盛电缆材料有限公司、西谷光纤光缆有限公司一案因侵权造成损失的评估报告书》。该报告书上加盖有高德公司注册资产评估师冯某和闫某的印章。2007年12月26日一审法院庭审过程中,高德公司委派该公司两位工作人员王某和韩某出庭,对本案双方当事人提出的质疑和问题进行了解释和说明。
本院认为,本案侵权行为发生在2008年修正的专利法施行之前,应适用2000年修正的专利法。根据申请再审人的再审理由、被申请人的答辩以及庭审情况,本案双方当事人争议的主要问题是:再审判决是否违反法定程序,剥夺当事人的辩论权利;使用本案专利方法生产的平滑型金属屏蔽复合带是否为新产品及本案应否适用举证责任倒置;本案被诉侵权方法是否落入本案专利权利要求1的保护范围;本案鉴定意见是否程序违法以及可否采信;本案侵权损失评估报告是否程序违法以及可否采信;再审判决在认定侵权成立的基础上判令二申请再审人承担连带赔偿责任是否妥当。
(一)再审判决是否违反法定程序,剥夺当事人的辩论权利
再审判决另查明的关于施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实,有施某和吕某落款日期为2007年11月8日的民事起诉状两份、江苏省无锡市中级人民法院2007年9月20日上午的谈话及调解笔录两份、(2007)锡民二初字第299号民事调解书、(2007)锡民二初字第300号民事调解书、(2007)锡执字第362号执行令、(2007)锡执字第362号-1民事裁定书、(2007)锡执字第363号执行令、(2007)锡执字第363号-1民事裁定书、(2007)锡执字第363号协助执行通知书、江苏省无锡市中级人民法院2007年12月7日下午的执行笔录等材料佐证。再审判决另查明的关于无锡隆盛厂将一审法院查封保全的侵权证据生产设备全部转移的事实,有一审法院执行部门对周某、吕某作的《谈话笔录》以及一审法院执行部门调查时拍摄的无锡隆盛厂的照片等证据佐证。关于无锡锡盛电缆材料有限公司股权转让和法定代表人变更的事实,系再审法院依职权调查获知。2009年6月30日,陕西省高级人民法院对本案进行再审开庭时,法庭笔录中并未记载对于上述事实进行了查明,亦未记载对相关证据进行了质证。
尽管(2007)锡民二初字第299号民事调解书、(2007)锡民二初字第300号民事调解书属于人民法院发生法律效力的裁判,但是上述裁判文书本身并未认定施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实,而是以其记载的内容来证明案件事实。就施某、吕某与上海锡盛公司之间的红利诉讼及款项执行的事实这一证明对象而言,(2007)锡民二初字第299号民事调解书和(2007)锡民二初字第300号民事调解书属于证明案件事实的书证。上述证据应当在法庭上出示,由当事人质证,否则不能作为认定案件事实的依据。即使对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,也应该在庭审中提示该裁判文书,给予当事人以答辩和提交证据予以反驳的机会。一审法院执行部门对周某、吕某作的《谈话笔录》以及一审法院执行部门调查时拍摄的无锡隆盛厂的照片、再审法院依职权调查获知的证据材料等,同样应向当事人出示,给予其质证的机会。再审法院对于上述另查明的事实所依据的证据材料,未在法庭上出示,没有给当事人发表质证意见的机会,违反法定程序。但是,再审判决所认定的上述事实对本案判决结果并无实质影响,即使申请再审人对于认定上述事实的证据的辩论权被剥夺,也不影响再审判决结果。因此,对于申请再审人的上述申请再审理由,本院不予支持。
(二)使用本案专利方法生产的平滑型金属屏蔽复合带是否为新产品及本案应否适用举证责任倒置
如果一种产品制造方法专利的技术方案给使用该专利方法制造的产品带来了区别于专利申请日前同类产品的新的结构特征,则使用该专利方法制造的产品可以认定为专利法第五十七条第二款意义上的新产品。根据本案专利权利要求书和说明书的记载,本案专利提供了一种新的平滑型金属屏蔽复合带产品制造方法。这种新制造方法要求塑料薄膜与金属箔带表面之间进行凹凸不平的非纯平面结合,与现有技术的纯平面粘合有了显著区别,使得使用该专利方法制造的平滑型金属屏蔽复合带形成了区别于本案专利申请日前同类产品的结构特征。这种新的结构特征导致使用本案专利方法制造的产品在质量和性能方面与本案专利申请日前同类产品具有明显差别。因此,可以认定利用本案专利方法制造的平滑型金属屏蔽复合带属于专利法第五十七条第二款意义上的新产品。原一、二审及再审判决认定利用本案专利方法所生产的平滑型金属屏蔽复合带为新产品,并无不当。
根据专利法第五十七条第二款的规定,适用举证责任倒置需要具备两个条件:一是使用专利方法制造的产品属于新产品,二是使用被诉侵权方法制造的产品与使用专利方法制造的产品属于相同产品。专利权人对上述两个条件应承担举证责任。当产品制造方法专利的技术方案给使用该专利方法制造的产品带来了区别于专利申请日前同类产品的新的结构特征,并使其区别于已有产品时,权利人应该证明使用被诉侵权方法制造的产品具有该结构特征。本案专利方法给产品带来了新结构特征,即塑料薄膜与金属箔带表面之间进行凹凸不平的非纯平面结合。鉴定中心的鉴定报告以本案双方当事人产品所用的原材料相同(均包括铝箔和塑料)、产品的结构相同(均采用流延工艺在铝箔两面复合乙烯-丙烯酸共聚物或乙烯-甲基丙烯酸共聚物)、执行标准相同(均为YD/T723.1~723.3-94)为由,认定申请再审人生产的产品与使用本案专利方法生产的产品相同。该鉴定意见是以西安秦邦公司实际生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比,并非以本案专利方法为基础,将使用专利方法生产的产品与使用被诉侵权方法生产的产品进行对比,比对对象存在错误。同时,鉴定意见未考虑本案专利方法给产品带来的新结构特征,亦未考虑利用被诉侵权方法生产的产品是否具有该结构特征,有所不当。原一审判决采信上述鉴定意见,认定使用本案被诉侵权方法制造的产品与使用本案专利方法制造的产品属于相同产品,进而认定应由申请再审人承担其铝塑复合带生产方法不同于本案专利方法的举证责任,原二审判决和再审判决均认同上述结论,亦有不当。
(三)本案被诉侵权方法是否落入本案专利权利要求1的保护范围
判断被诉侵权技术方案是否落入专利权利要求保护范围,应该将专利权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权技术方案的全部技术特征进行一一对比。凡是记载入专利权利要求的技术特征,均应进行对比。经过对比,如果被诉侵权技术方案的技术特征与专利权利要求记载的技术特征相同或者等同,则被诉侵权技术方案落入专利权的保护范围;如果被诉侵权技术方案缺少专利权利要求记载的一个以上的技术特征,或者有一个以上技术特征不相同也不等同,则不落入专利权的保护范围。
根据本案专利权利要求1的记载,本案专利方法的技术特征是:1、一种平滑型金属屏蔽复合带的制作方法,是将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合,使复合带与光缆、电缆纵包模具或定径模具之间形成点接触,以减小摩擦力,避免电缆起包、漏气、脱膜及断带;2、将原金属箔带开卷伸直,进行前预热处理;3、将塑料熔体或塑料膜通过温度为35℃-80℃,直径为ф240mm-ф600mm,目数为40目-85目的粗糙面细目钢辊,与直径为ф160mm-ф480mm传动金属箔带的挤压辊,相互转动,使塑料膜的表面形成0.04-0.09mm厚的凹凸不平粗糙面,热挤压在金属箔带一面的基材上;4、将带有塑料膜的金属箔经过导辊、弹簧辊传动,再经倒向辊翻面,对另一面金属箔进行塑料膜热挤压复合处理;5、将复合处理后的复合带通过运行时线速度为10m/min-80m/min的导辊进入加热烘箱,进行后加热处理,加热温度为250℃-400℃;6、根据传动线速度,调整加热温度,使复合带的粗糙度在后工序处理过程中破坏最小,并使拉毛的塑料表面形成新的带有圆弧过渡的凹凸不平粗糙面,以加强复合带的剥离强度和塑料塑化的定型;7、对后加热处理过的复合带进行冷却处理并收卷。申请再审人对其被诉侵权方法是否与本案专利方法技术特征(1)、(3)、(5)相同或者等同有异议,对其被诉侵权方法与本案专利方法的其他技术特征相同或者等同无异议。针对申请再审人有异议的技术特征,本院分析如下:
1、被诉侵权方法塑料薄膜与金属箔带表面的结合方式是否与本案专利权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征相同或者等同。
对此,首先需要确定专利权利要求这一技术特征的含义。在确定权利要求的术语的含义时,可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释,但应注意不能把包含专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入权利要求的保护范围。结合专利说明书的记载,已有工艺方法的缺陷是塑料薄膜与金属箔带层是纯平面粘合,即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面。为克服这一缺陷,必然要求塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面,其中至少有一个面凹凸不平。因此,专利权利要求1关于“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的记载,应该理解为塑料薄膜与金属箔带表面粘合的方式是“凹凸不平的非纯平面粘合”,即塑料薄膜与金属箔带结合的两个表面,其中至少有一个面是凹凸不平的。
从本案查明的事实看,申请再审人生产的铝塑复合带,其塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合,即塑料薄膜与金属箔带粘合的一面以及金属箔带的表面均为平面,通过传送塑料膜的钢辊与传动金属箔带的挤压辊相互挤压而粘合在一起。根据专利说明书对现有技术缺陷的描述,由于塑料薄膜与金属箔带表面进行纯平面粘合是本案专利要克服的技术缺陷,所以被诉侵权方法采用塑料膜层与铝箔带平面粘合的现有技术手段,与权利要求1记载的“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的技术特征,二者既不相同也不等同。鉴定意见附件1-2虽然认定被诉侵权工艺中“铝箔表面与塑料薄膜之间为传统工艺下的平面粘合”,但又以本案专利权利要求1和被诉侵权方法所实现的目的相同,都是为了在复合带塑料膜表面形成凹凸不平的粗糙面为由,认为二者“是对其产品的各自表述”。该鉴定意见实际上将复合带塑料膜表面的凹凸不平粗糙面等同于塑料薄膜与金属箔带表面粘合的一面。该鉴定意见对“将塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”的解释,实际上造成了对这一技术特征的忽略,进而把具有专利所要克服的技术缺陷的技术方案纳入权利要求的保护范围之内,结论有误。
被申请人辩称,根据公知常识,没有任何物体表面是纯平面的,被诉侵权方法中塑料膜层与铝箔带之间采用传统工艺下的平面粘合与专利权利要求1记载的“塑料薄膜与金属箔带表面进行凹凸不平的非纯平面粘合”实质相同。本院认为,这种解释不能成立。本案专利说明书指出,现有技术的缺陷是塑料薄膜与金属箔带表面进行纯平面粘合,这是本案专利所要克服的。如果把任何物体表面都理解为凹凸不平的非纯平面,那么现有技术中塑料薄膜与金属箔带表面的粘合也属于凹凸不平的非纯平面粘合,现有技术的缺陷就不存在了。被申请人的上述主张不能成立,本院不予支持。
综上,原一、二审判决以及再审判决基于鉴定意见认定被诉侵权方法的本项技术特征与专利权利要求1的相应技术特征相同,结论有误。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立,应予支持。
2、被诉侵权方法传送塑料膜的钢辊的温度是否与专利权利要求1记载的相应技术特征“35℃-80℃”相同或者等同。
首先,被诉侵权人是否对此问题提出过鉴定申请。尽管被诉侵权人无锡隆盛厂和上海锡盛公司在2006年9月25日的鉴定申请中没有提出就此问题进行鉴定,但是在2006年12月25日提交一审法院的鉴定申请中,被诉侵权人已经提出将本案专利权利要求1中第(2)、(3)、(4)项载明的技术特征与无锡隆盛厂被诉侵权方法中相应的特征是否相同作为鉴定内容。这一事实与同日一审法院同被诉侵权人的谈话笔录相互印证。传送塑料膜的钢辊的温度记载在本案专利权利要求1的步骤(2)中,应当认为被诉侵权人已经对被诉侵权方法中传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1中的相应技术特征是否相同或者等同提出了鉴定申请。
其次,被诉侵权人提交的《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》的内容。在2006年12月25日提交一审法院的《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》中,被诉侵权人无锡隆盛厂对被诉侵权方法的相关工艺段进行了说明。该《说明》既涉及到被诉侵权方法与本案专利权利要求1的技术方案的不同之处,也涉及到其与本案专利权利要求1的技术方案的一致或者相近之处。因此,应该认为,该《说明》仅仅是无锡隆盛厂对其被诉侵权方法相关工艺的介绍和澄清,从而为鉴定提供参考依据,而非一一列举其与本案专利技术方案的不同之处。
最后,被诉侵权人提交的《铝塑复合带相关生产工艺段的说明》能否证明其自认被诉侵权方法传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1记载的相应技术特征相同或者等同。由于该《说明》仅仅是无锡隆盛厂对其被诉侵权方法相关工艺的介绍和澄清,而非一一列举其与本案专利技术方案的不同之处,因此仅凭该《说明》未提及被诉侵权方法传送塑料膜的钢辊的温度这一事实,不足以证明被诉侵权人自认其生产工艺中传送塑料膜的钢辊的温度与专利权利要求1记载的相应技术特征相同或者等同。况且,被诉侵权人已经提出将本案专利权利要求1中第(2)、(3)、(4)项载明的技术特征与无锡隆盛厂被诉侵权方法中相应的特征是否相同作为鉴定内容。在此情况下,鉴定中心在实地勘测时未测量被诉侵权方法中传送塑料膜的钢辊的温度,而以被诉侵权人承认其钢辊的温度与权利要求记载的温度相同为由,认定二者相同,缺乏事实依据,结论过于草率。
因此,原一、二审判决以及再审判决以被诉侵权人无锡隆盛厂认可两者的温度相同为由,认定被诉侵权方法的该项技术特征与专利权利要求1的相应技术特征相同,缺乏事实依据。再审申请人关于本项技术特征的申请再审理由成立,应予支持。