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作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所律师、专利代理人
外观设计专利侵权纠纷中，常涉及到现有设计抗辩、设计空间影响、功能性技术特征及一般消费者如何认定等问题。结合现行法律规定，笔者整理出最高人民法院近年来对上述问题的审判意见，以与大家分享。
一、法律规定
（一）《专利法》相关规定。
第二十三条
授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。
授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。
授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。
本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。
第五十九条二款
外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
第六十二条
在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。
（二）《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009）相关规定。
第八条
在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
第九条
人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。
第十条
人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
第十一条
人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
第十四条第二款
被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的是专利法第六十二条规定的现有设计。
（三）《专利审查指南》（2010）相关规定。
第四部分第五章
5.2 现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其有长方体、正方体形状的设计。
5.4 不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：
（1） 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。
常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。
（2）对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
5.6.1.(4) 应当注意的是，外观设计简要说明中设计要点所指设计并不必然对外观设计整体视觉效果具有显著影响，不必然导致涉案专利与现有设计相比具有明显区别。例如，对于汽车的外观设计，简要说明中指出其设计要点在于汽车底面，但汽车底面的设计对汽车的整体视觉效果并不具有显著影响。
二、最高人民法院相关审判意见
（一）整体观察、综合判断的把握。
1.判断被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，即，一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
2.《专利法》第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”该规定是2008年修订的《专利法》增加的内容。2000年修订《专利法》对于外观设计专利权的授予条件仅要求该专利同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。由上可知，2008年修订后的《专利法》对于外观设计专利权的授权要求有所提高，不仅要求外观设计与对比设计相比不相同和不相近似，还要求具有明显的区别。本案适用2008年修订后的《专利法》。在进行外观设计专利与对比设计的对比时，应当基于外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对外观设计专利与对比设计的整体视觉效果进行整体观察、综合判断。整体观察，指一般消费者应关注外观设计的整体视觉效果，而不应关注外观设计专利与对比设计之间的局部细微差别，来判断外观设计专利与对比设计的视觉效果是否具有明显区别；综合判断，指在判断时，一般消费者对于外观设计专利与对比设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度。
来源：最高人民法院行政裁定书（2016）最高法行申360号——柳敏与国家知识产权局专利复审委员会与招焯辉外观设计专利权无效行政纠纷审判监督行政裁定书
3.涉案专利设计与现有设计的区别设计特征，均体现在被诉侵权设计与现有设计的区别中，而正是这些区别设计特征，使得涉案专利设计在整体视觉效果上明显区别于现有设计，也即这些区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。区别设计特征是涉案专利的创新之处，其相较于涉案专利设计的其他设计特征在外观设计相同或近似的整体视觉效果判断上更具有影响。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第633号——丹阳市盛美照明器材有限公司与童先平侵害外观设计专利权纠纷申请再审一案民事裁定书
4.根据整体观察，综合判断的外观设计侵权判断比对原则，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权设计可视部分的相同点和区别点均会予以关注，并综合考虑各相同点、区别点对整体视觉效果的影响大小和程度进行判断。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第3308号——吴华与永康市固道金属制品有限公司、永康市林泰工贸有限公司侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
（二）现有技术抗辩。
1.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（二）项中的现有设计通常应当是一份与授权外观设计最为接近的现有设计。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
2.人民法院在审查是否构成现有设计抗辩时，审查的是被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异，蓝晨公司主张的现有设计抗辩是将被诉侵权产品与两项现有设计的组合进行比对。
来源：最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1151号——杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司与中山市蓝晨光电科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷申诉、申请民事裁定书
3.凡是属于现有设计的设计方案，以及虽然不属于现有设计，但是与之相比没有明显区别的设计方案，不能被授予专利权。对于不能被授权专利权的设计方案，公众有自由实施的权利，而无论其系独立地作出该设计方案，还是从已经公开的信息中合法获得。现有设计抗辩并未要求被诉侵权人在侵权产品制造之初主观上知悉现有设计的存在。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第1552号——北京市九州风神科技有限公司与深圳市翼冷电子有限公司、深圳市诺西科技有限公司等侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
4.现有设计抗辩是专利侵权纠纷中被控侵权人有证据证明其实施的设计属于现有设计，因而不落入涉案外观设计专利权保护范围的一种抗辩事由。现有设计抗辩制度的正当性在于，根据专利法第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同现有设计不相同和不相近似，因而专利权人只能就其相对于现有设计的创新性贡献申请专利并获得保护，不能把已经进入公有领域或者属于他人的创新性贡献的部分纳入其保护范围。因此，如果被控侵权人能够证明其实施的设计属于涉案专利申请日前的现有设计，就意味着其实施行为未落入涉案外观设计专利权的保护范围。在我国现行法律实行专利有效性判定程序和专利侵权判定程序分别独立进行的模式下，如果不允许被控侵权人在专利侵权民事诉讼中主张现有设计抗辩，在被控侵权产品属于现有设计的情况下依然认定构成侵犯涉案专利权，则会导致外观设计专利权的保护范围与专利权人的创新性贡献不相适应。因此，允许被控侵权人在外观设计专利侵权民事诉讼中提出现有设计抗辩，是我国专利法所规定的外观设计专利权授权条件及保护范围确定的应有之义。正是基于这种考虑和对长期以来人民法院审查现有设计抗辩的司法实践经验的总结，2008年12月27日修正的《中华人民共和国专利法》第六十二条明确规定了现有设计抗辩事由。据此，2009年12月28日发布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条对现有设计抗辩的审查判断方法作出了相应规定。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
5.判断被控侵权人的现有设计抗辩是否成立，当然首先应将被控侵权产品的设计与一项现有设计相对比，确定两者是否相同或者无实质性差异。如果被控侵权产品的设计与一个现有设计相同，则可以直接确定被控侵权人所实施的设计属于现有设计，不落入涉案外观设计专利保护范围。如果被控侵权产品的设计与现有设计并非相同，则应进一步判断两者是否无实质性差异，或者说两者是否相近似。实质性差异的有无或者说近似性的判断是相对的，如果仅仅简单地进行被控侵权产品设计与现有设计的两者对比，可能会忽视二者之间的差异以及这些差异对二者整体视觉效果的影响，从而导致错误判断，出现被控侵权产品设计与现有设计和外观设计专利三者都相近似的情况。因此，在被控侵权产品设计与现有设计并非相同的情况下，为了保证对外观设计专利侵权判定作出准确的结论，应以现有设计为坐标，将被控侵权产品设计、现有设计和外观设计专利三者分别进行对比，然后作出综合判断。在这个过程中，既要注意被控侵权产品设计与现有设计的异同以及对整体视觉效果的影响，又要注意外观设计专利与现有设计的区别及其对整体视觉效果的影响力，考虑被控侵权产品的设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，在此基础上对被控侵权产品设计与现有设计是否无实质性差异作出判断。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
6.判断现有设计抗辩主张是否成立，需要将现有设计与涉案专利设计以及被诉侵权设计分别进行比对，并在此基础上分析被诉侵权设计是否属于现有设计。
来源：最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第633号——丹阳市盛美照明器材有限公司与童先平侵害外观设计专利权纠纷申请再审一案民事裁定书
（三）一般消费者认定。
1.作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具有这样的知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
2.判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计专利的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者应对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。可见，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者，其应当对现有设计中的惯常设计和常用设计手法具有的一定了解。在一般消费者的这种知识水平和认知能力的前提下，不同外观设计之间在惯常设计或者常用设计手法上的相同或者相近似之处对于二者的整体视觉效果不具有显著影响。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
3.侵害外观设计专利权纠纷中的近似性判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，根据外观设计的全部设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。一般消费者是指对授权外观设计的相关设计状况具有常识性了解，并且对不同外观设计之间在形状、图案、色彩上的差别具有分辨力的人，但其通常不会注意到形状、图案、色彩的微小变化。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民三终字第8号——本田技研工业株式会社与石家庄双环汽车股份有限公司、石家庄双环汽车有限公司等侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书
（四）功能性技术特征认定。
1.主要由技术功能决定的设计特征即功能性设计特征是指在该外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅仅考虑到了特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的有限的设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的最佳技术目的而有的设计特征，也就是说实现该特定功能存在多种设计方式，并不是为实现该特定功能不可缺少、无法取代的设计特征，则该设计特征不属于主要由技术功能决定的设计特征。
来源：最高人民法院民事裁定书（2016）最高法民申1151号——杜姬芳、中山市鸿宝电业有限公司与中山市蓝晨光电科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷申诉、申请民事裁定书
2.不同性质的设计特征对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征。功能性设计特征对于整体视觉效果通常不具有显著影响；装饰性设计特征对于整体视觉效果一般具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对于对整体视觉效果的影响可能相对较大一些，反之则相对较小。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
3.功能性设计特征是指那些在该外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅仅考虑到了特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的有限的设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果把功能性设计特征仅仅理解为实现某种功能的唯一设计，则会过分限制功能性设计特征的范围，把虽然具有两种或者两种以上替代设计但仍然有限的设计特征排除在外，进而使得外观设计专利申请人可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的，对于主要由技术功能决定的设计特征可以通过实用新型或者发明专利实现保护。从这个角度而言，功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。
来源：最高人民法院民事判决书（2014）民提字第34号——深圳市亚冠电子有限公司与深圳市战音科技有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书
（五）设计空间对侵权判定的影响。
1.对于同一产品的设计空间而言，设计空间的大小也是可以变化的。随着现有设计增多、技术进步、法律变迁以及观念变化等，设计空间既可能由大变小，也可能由小变大。因此，在专利无效宣告程序中考量外观设计产品的设计空间，需要以专利申请日时的状态为准。
来源：最高人民法院行政判决书（2010）行提字第5号——国家知识产权局专利复审委员会与浙江万丰摩轮有限公司行政其他一案再审行政判决书
2.设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。设计者在特定产品领域中的设计自由度通常要受到现有设计、技术、法律以及观念等多种因素的制约和影响。特定产品的设计空间的大小与认定该外观设计产品的一般消费者对同类或者相近类产品外观设计的知识水平和认知能力具有密切关联。对于设计空间极大的产品领域而言，由于设计者的创作自由度较高，该产品领域内的外观设计必然形式多样、风格迥异、异彩纷呈，该外观设计产品的一般消费者就更不容易注意到比较细小的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，该产品领域内的外观设计必然存在较多的相同或者相似之处，该外观设计产品的一般消费者通常会注意到不同设计之间的较小区别。可见，设计空间对于确定相关设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力具有重要意义。在外观设计专利与在先设计相同或相近似的判断中，可以考虑设计空间或者说设计者的创作自由度，以便准确确定该一般消费者的知识水平和认知能力。
来源：最高人民法院行政判决书（2010）行提字第5号——国家知识产权局专利复审委员会与浙江万丰摩轮有限公司行政其他一案再审行政判决书
（六）抵触申请抗辩。
1.由于抵触申请能够破坏对比专利设计的新颖性，故在被控侵权人以实施抵触申请中的外观设计主张不构成侵权时，应该被允许，并可以参照现有设计抗辩的审查判断标准予以评判。
2.进行侵害外观设计专利权纠纷案件的抵触申请判断，应当将被诉侵权设计方案与抵触申请公开的设计方案进行比对，若被诉侵权设计方案与抵触申请设计方案相同或无实质性差异，则其抵触申请抗辩成立。
上述均来源：最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1772号——广东雅洁五金有限公司与上海普奇实业有限公司、王朋生侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
（七）其他
1.曹湛斌是涉案外观设计专利的专利权人，对其专利享有专有权，有权禁止他人未经许可实施其专利，并有权对专利侵权行为请求司法保护。曹湛斌在将其专利的实施权独占许可给他人使用后，仍是专利权人，对专利的专有权并未丧失，他人未经许可，为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品时，必然对其专利权造成损害，在此情况下，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《中华人民共和国专利法》第六十条的规定，其有权对侵权行为人提起诉讼，并要求赔偿经济损失。
来源：最高人民法院民事裁定书（2011）民申字第116号——曹湛斌与坚士锁业有限公司一案审审民事裁定书
2.设计要点是申请人在申请外观设计专利时自行作出的关于申请专利与现有设计相区别的设计所在的声明。记载在简要说明的设计要点可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。但设计要点不等同于外观设计专利的保护范围，授权外观设计不只是保护设计要点。
来源：最高人民法院民事裁定书（2014）民申字第1366号——韩璐与深圳市基本生活用品有限公司的侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
3.惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计。
来源：最高人民法院 民事裁定书（2014）民申字第1865号——好孩子儿童用品有限公司与山东黄金宝贝婴儿用品有限公司、孙慧敏侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书
4.因此，在外观设计专利侵权判定中，即使被控侵权人未提出现有设计抗辩，也必须考虑现有设计中的惯常设计或者常用设计手法。即，以现有设计中的惯常设计或者常用设计手法为坐标，找出外观设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者的整体视觉效果进行比较。当被控侵权人提出现有设计抗辩时，如前所述，除被控侵权产品的设计与现有设计相同的情况外，更应以现有设计为坐标，将该现有设计、外观设计专利和被控侵权产品设计三者分别进行对比，并在此基础上进行综合判断。此时，应特别注意被控侵权产品设计是否利用了外观设计专利与现有设计的区别点，因而与外观设计专利产生了无实质性差异的整体视觉效果。
来源：最高人民法院民事判决书（2010）民提字第189号——北京邦立信轮胎有限公司与株式会社普利司通一案再审民事判决书
5.由于外观专利相同或者相似的判断是法律判断问题而非技术问题，根本不属于鉴定事项，该鉴定报告不作为评述专利有效性的证据采纳。
来源: 最高人民法院行政裁定书（2015）知行字第351号——萨塔有限两合公司与国家知识产权局专利复审委员会行政裁决申诉行政裁定书