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作者：顾 韬 江苏省高级人民法院
——石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案
编者按：
由江苏高院民三庭审结的石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵犯计算机软件著作权纠纷案，是一起较为典型的嵌入式软件著作权纠纷。在该案审理中，合议庭探索确立了“缺陷性特征对比”这一侵权判定方法，进一步丰富和完善了软件侵权对比的理论和实践。“苏法视野”将从本期开始，介绍江苏高院民三庭审结的两起涉及嵌入式软件侵权的典型案例及相关调研成果，以飨读者。
【摘要】
计算机软件侵权纠纷案件审理中，“实质性相同+接触+排除合理解释”是在著作权司法实践中总结出来的普遍适用的侵权判断规则。其中，软件的相同性对比一直是司法实践中的难点问题。实践中，通常有以下几种对比方法：1.软件源程序的对比。这是进行“实质性相同”判断的最直接、最有说服力的对比方法。但实践中，被告能够主动提交源程序以供对比的情形少之又少，直接进行源程序对比只能是个最佳但又很难得以实际实施的对比方法。2.软件目标程序的对比。由于诉讼中直接获取被告源程序的可能性极小，或者即便获取源程序，但如果双方源程序各自采用不同的编写语言（如分别采取C语言和汇编语言），同样无法直接进行源程序对比，而被告的目标程序一般可以直接从证据保全的被告计算机或者其他硬件中读出，因此将双方目标程序进行对比是软件侵权对比的一种重要方法。3.软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。一般包括对比存储原、被告软件的光盘内容，如目录、文件数量、名称及文件大小；对比原、被告软件安装过程的屏幕显示内容，如提示信息、安装流程、界面整体设计风格等；对比原、被告软件安装后的目录以及其中的文件，如文件夹及文件的名称、文件的大小、文件建立（修改）的时间、文件的属性信息等；对比原、被告软件安装后的运行状况，如界面整体设计风格、菜单功能、运行提示、帮助信息等。一般而言，上述项目的近似度越高，软件实质性相同的可能性也就越大。
本案审理提供了一种新的对比方法，即通过对软件缺陷性特征进行对比，以解决软件的相同性判断。所谓缺陷性特征，是指一套软件本身所特有的、不具备普遍意义的缺陷。这种缺陷的形成通常是由于设计人员在软件设计时的疏漏产生，表现形式是软件运行时会在某一特定条件下出现不属于原有设计范围的特别状态。这种缺陷的产生带有很强的偶然性，不同软件之间产生相同特征性缺陷的机率极少。本案中，被告拒绝提供源程序和目标程序，且由于被控芯片设置加密等原因，无法从被告计算机或者硬件中直接读出被告软件的目标程序。在这一情况下，审理法院认为：本案在被告无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，原告确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度。在已经认定原、被告软件均出现相同缺陷性特征的情况下，结合两者在加工运行时存在相同的特征性情况、软件的使用说明书基本相同、控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，特别是被告明确表示拒绝提供源程序，司法直接认定被控侵权软件与原告软件构成实质相同。
【裁判要旨】
在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序和目标程序，且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下，如果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供源程序或者目标程序以供直接比对，则考虑到原告的客观举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质相同，由被告承担侵权责任。
【案情摘要】
石鸿林是S型线切割机床单片机控制器系统软件的著作权人，计算机软件著作权登记证书载明软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0（以下简称S系列软件）。泰州华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）经营范围为电脑配件、外设设备、监控设备配件销售等。石鸿林以公证取证的方式从华仁公司购买HR－Z线切割机床数控控制器（以下简称HR－Z型控制器）一台，遂指控华仁公司未经许可，复制、发行、销售与石鸿林计算机软件相同的软件，诉请判令华仁公司停止侵权，赔偿损失。华仁公司辩称，其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立自主开发完成，与石鸿林S型线切割机床单片机控制系统应无相同可能。
一审法院委托鉴定机构对下列事项进行比对鉴定：公证保全的华仁公司HR-Z型控制器系统软件与石鸿林获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性。鉴定机构出具鉴定工作报告。因华仁公司的软件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上，而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统，才能读取固化其中的软件代码。为解决芯片解密程序问题，鉴定机构咨询了有关专家，形成两种意见：一种观点认为，通过芯片解密读取软件二进制代码，再反汇编出软件源程序的方法难以实现；另一种观点认为：可作为一个专门的课题，但需要较长的时间和一定的经费投入，但即便解密成功，通过芯片解密得到的二进制代码，再反汇编出的软件源程序与被解密的软件实际的源程序会有一定差异，这种差异的范围有多大，难以估计；同时，芯片解密本身的合法性也是一个问题。因而鉴定机关认为，根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。一审法院遂以证据不足为由驳回石鸿林的诉讼请求。石鸿林不服，向二审法院提出上诉。
二审中，应石鸿林申请，请求就以下事项进行技术鉴定：原告软件与被控侵权的HR-Z软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征。鉴定机构经鉴定并出具鉴定报告，结论为：1、通过运行安装原告软件的HX-Z型控制器和安装被控侵权HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者在加电运行时存在相同的特征性情况及存在如下相同的缺陷情况：（1）二控制器连续加工程序段超过2048条后，均出现无法正常执行的情况；（2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，在下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后，二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。
二审另查明：石鸿林HX-Z型控制器和被控侵权的HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用上基本相同。
在本案一、二审期间，经法院多次释明，华仁公司始终拒绝提供被控侵权的HR-Z软件的源程序以供比对。
【法院认为】
根据现有证据，应当认定华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权。关于这一问题，二审法院主要考虑了以下因素：
（一）本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难度合理确定
本案中，石鸿林主张华仁公司侵犯其S系列软件著作权，其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。一般而言，石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目标程序之间构成相同或实质性相同。但本案中，由于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序，并进而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同。
1、石鸿林无法直接获得被控侵权的计算机软件源程序或目标程序。由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此，在华仁公司拒绝提供的情况下，石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2、现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。根据一审鉴定情况，HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上，由于该芯片属于加密芯片，因此无法从芯片中读出HR-Z软件的目标程序，并进而反向编译出源程序。因此，依靠现有技术手段无法从HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。
综上，二审法院认为：本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对石鸿林提供的现有证据能否形成证据优势进行综合判断。
（二）石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，证明被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司应就此承担提供相反证据的义务
本案中的现有证据能够证明以下事实：HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小，而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大。同时结合两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，二审法院据此认为：石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势，足以使法院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同，即华仁公司侵犯了石鸿林软件著作权。
据此，二审法院判决如下：一、撤销一审判决；二、华仁公司立即停止生产、销售侵犯石鸿林S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0著作权的产品；三、华仁公司于判决生效之日起10日内赔偿石鸿林经济损失79200元；四、驳回石鸿林的其他诉讼请求。本案二审司法鉴定费用共21282元，由华仁公司负担。
（二审合议庭成员：宋健、顾韬、吕娜）
一审：泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决书。
二审：江苏省高级人民法院（2007）苏民三终字第0018号民事判决书。