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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李 茜 北京市第一中级人民法院法官
近日，北京市高级人民法院发布了知识产权审判参考问答（20）（简称问答20），其中的第六条规定：“在认定是否构成实质性相似时，对于独创性较低的作品，应从严把握。”作品的独创性，是指作品必须由作者独立创作完成，且创作的作品要具有一定程度的创造性。独创性较低的作品通常含有较多的公有领域的素材，若在认定是否构成实质性相似时尺度过宽，就相当于给予少数人独占公有领域素材的权利，将会损害社会公众的利益。在司法实践中，作品独创性程度的高低对于判断是否损害他人在先著作权会产生一定影响，以下笔者结合一个案例对此进行探讨。
一、案情介绍
2001年9月30日，兴南公司申请注册了第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标（见下图）， 2005年5月14日被核准注册，核定使用商品为第25类服装。
2008年11月26日，捷高公司针对该商标向商标评审委员会提出撤销申请，理由之一为该商标损害了捷高公司对第1265873号“BRAUNBUFFEL及图”商标（见下图）中牛图形享有的在先著作权。捷高公司提交了商标注册证作为证据。
商标评审委员会经审理作出商评字[2010]第08412号关于第1992120号“沃奇玛AUCHAMO及图”商标争议裁定，认为争议商标损害了捷高公司的在先著作权，故裁定撤销争议商标。
兴南公司对该裁定不服，诉至北京一中院。2011年12月19日，北京一中院作出（2010）一中知行初字第2738号行政判决，该判决认为引证商标中的牛图形具有一定的独创性，属于著作权法所指的作品，但捷高公司提交的在案证据不能证明其对涉案牛图形享有著作权。故判决撤销被诉裁定，责令被告重新作出裁定。
捷高公司对一审判决不服，上诉至北京高院。2012年7月9日，北京高院作出（2012）高行终字第853号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。
捷高公司对二审判决不服，向最高院申请再审。2015年8月26日，最高院作出（2014）知行字第90号行政裁定书（简称第90号裁定），驳回了再审申请。该裁定认为：“对于争议商标是否侵害在先著作权，应当依照著作权法的相关规定，对是否构成侵害著作权进行审查，即争议商标中的牛图形是否与引证商标中的牛图形构成实质性相似，构成侵害著作权的行为。判断的关键在于准确确定牛图形的独创性所在以及争议商标图形是否抄袭了具有独创性受著作权法保护的内容。著作权法并不保护思想本身，其保护的是思想的表达。本案中，争议商标中的牛图形与涉案牛图形相比，均使用简单线条、色块组成的较为抽象的剪纸手法，但两者在牛的整体倾斜角度、色块的弧度、牛角线条的角度以及公牛标志方面存在明显的不同。两者的整体图案尚未达到实质性相似的程度。争议商标中的牛图形并未抄袭涉案牛图形具有独创性的表达，不能认定侵害了在先牛图形的著作权。”
二、评析
本案主要涉及原商标法第31条前半段申请商标不得损害他人在先著作权的认定。在评审阶段，商标评审委员会仅仅依据商标注册证就推定捷高公司对引证商标中的牛图形享有著作权显属不当。一审纠正了这一错误，同时也指出了捷高公司补充提交的关于权属的证据存在问题。在二审中，捷高公司再次补交了一些权属证据，但北京高院仍然认为其不能形成完整的证据链。在再审程序中，最高院未论及权属问题，而是直接认定争议商标中的牛图形与涉案牛图形未构成实质性相似。在此前提下，自然也无需再对权属进行确认。本案中，一审和二审法院均是从著作权权属的角度否定了捷高公司的主张，而最高院另辟蹊径，从是否构成实质相似的角度作出了认定。
第90号裁定首先确认了判断是否构成实质性相似的关键在于准确确定作品的独创性及争议商标图形是否抄袭了具有独创性受著作权法保护的内容。关于独创性的确定，该裁定认为：“争议商标中的牛图形与涉案牛图形相比，均使用简单线条、色块组成的较为抽象的剪纸手法”。此处隐含表达了一个意思就是：涉案牛图形的独创性较低。随后指出了二者存在的几点不同，进而得出结论：“争议商标中的牛图形并未抄袭涉案牛图形具有独创性的表达，不能认定侵害了在先牛图形的著作权。”可以看出，最高院在这个案件中已经为此类案件确立了一个判断规则，即：对于独创性较低的作品，在认定是否构成实质性相似时，判断的标准应适当提高。甚至可以说，对于独创性较低的作品，只要争议商标中的图形部分与该作品不是完全相同，就应当认为二者未构成实质性相似。就本案而言，虽然捷高公司主张著作权的牛图形具有一定独创性，但这种独创性显然是比较低的。对于此类作品，若在认定是否构成实质性相似时尺度过宽，将会损害社会公众的利益。因此，最高院在认定是否构成实质性相似时，采用了较为严格的判断标准，找出了二者之间存在的四点区别，并进而认为二者未构成实质性相似。
需要强调的是，对于包含独创性较低的作品的商标，著作权法意义上是否构成实质性相似的判断并不影响商标近似的判断，二者的判断标准是不同的，前者的判断标准更加严格。换言之，即便在商标法层面上被认定为构成近似商标，在著作权法层面仍然有可能被认定为未构成实质性相似。例如，在另一个类似案件中，商标评审委员会以被异议商标与第1265873号“BRAUNBUFFEL及图”商标构成类似商品上的近似商标为由不予核准被异议商标注册，但原告认为被异议商标还损害了其对引证商标中图形部分的著作权，故诉至法院。法院经审理认为，在案证据不能证明原告对涉案图形享有著作权，且被异议商标与该涉案图形未构成实质性相似，故驳回原告的诉讼请求。在这个案件中，原告主张著作权的作品与前一个案例中的相同，属于独创性较低的作品，基于上述判断标准的差异，商标评审委员会认定构成近似商标与法院认定未构成实质性相似并不矛盾。
出现上述判断标准不同的原因是什么，其合理性何在？笔者认为，从对商标权人的保护力度来看，通过认定损害在先著作权获得的保护要远远大于通过认定构成相同或类似商品上的近似商标所获得的保护，因为后者有类别上的限制，而前者无需考虑类别。举例来说，权利人的引证商标中含有一个其享有著作权的图形作品。当权利人以商标法第30条（原商标法第28条）为理由针对他人商标提出异议或无效请求时，即便认定商标近似，对他人商标的“杀伤力”也很有限，因为还要考虑类别问题。但如果权利人主张的是损害在先著作权，且获得了支持，这对权利人而言就相当于拥有了一个“大规模杀伤性武器”，权利人可以用它对其他任何有相似之嫌的商标发起攻击，而完全不用考虑类别问题。如果是一个独创性较高的作品被赋予这种“大规模杀伤力”，还是合理的。但如果是一个独创性较低的作品被赋予这种威力，无异于把公有领域的素材让少数人独占，这对于社会公众而言是不公平的，必须加以限制。因此，对于独创性较低的作品，在判断是否构成实质性相似时采用较为严格的标准是合理的，也是必要的。
综上，问答20第六条及第90号裁定已经对此类案件的审理给出了清楚、明确的指导，在今后的司法实践中，对于独创性较低的作品，在认定是否构成实质性相似时，应当从严把握判断标准。