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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：赵千喜 武汉市中级人民法院知识产权庭
——评武汉小桔灯文化公司诉许庆芳、淘宝网侵害著作权纠纷案
【要旨】
网络销售平台服务提供者按权利人要求删除侵权商品链接后，权利人未就被投诉网店存在再次侵权行为进行举证或发起投诉，且平台服务提供者并不控制交易商品命名和上线时，不应认定平台服务提供者知道网店发生的再次侵权行为，其不应与网店经营者承担连带责任。
【案情】
《小桔灯快速阶梯序列作文教案》（第一阶梯至第八阶梯，每个阶梯分上、下）系由武汉小桔灯文化信息交流有限责任公司（以下简称“小桔灯公司”）组织人员编写，该套教案创作完成后，小桔灯公司将其作为内部教材使用。2015年9月11日，小桔灯公司向武汉市琴台公证处申请证据保全。该公司代理人任蕾在公证处电脑通过点击进入淘宝网后，点击“安徽快乐书吧”店铺，选择宝贝“最新小桔灯作文纸质教案特价 一站式作文上课专用” （商品ID为“45905413279”），以480元的价格购得该套图书。2015年9月16日下午货到指定地点，任蕾收件时公证员到场见证，随即公证员封存了该物品。2015年10月20日，小桔灯公司向浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）送达《律师函》称：淘宝网站上的“安徽快乐书吧”店铺出售的小桔灯作文纸质教案是侵权作品，要求立即停止侵权并提供“安徽快乐书吧”的经营者信息。2015年11月2日，淘宝公司删除了“最新小桔灯作文纸质教案特价”的宝贝链接。经比对，被控侵权图书与小桔灯公司《小桔灯快速阶梯序列作文教案》内容一致，许庆芳承认该套图书系从网上取得电子版后再打印制作而成。
一审诉讼期间，为核实侵权教案的销售数量，东湖开发区法院向淘宝公司发送《协助调查通知书》，要求调取 “安徽快乐书吧”网店出售《最新小桔灯作文纸质教案》的数量及营业额数据。淘宝公司按要求提交了该网店后台数据，数据显示名为“最新小桔灯作文纸质教案特价 一站式作文上课专用”的图书共售出9套，总价3565元。除该书名外，“安徽快乐书吧”网店还出售其他含“小桔灯”字样的商品，如“小桔灯作文上课培训辅导”、“小桔灯作文培训”、“小桔灯全套教案”等。经统计，所有含“小桔灯”字样的图书种类达三十余种、销售额总计约19000元，绝大部分销售时间发生在2015年11月2日之前。在淘宝公司2015年11月2日删除“最新小桔灯作文纸质教案特价 一站式作文上课专用”商品链接之后，该网店又继续销售含“小桔灯”字样的其他图书约1500元，其中冠名“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价 一站式作文上课专用”的图书售出三套总计1150元。
二审另查明，名称为“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价” 的商品链接上线时间为2015年12月10日，商品ID为“525101498364”，三套商品的交易时间为2016年1月至2月期间。小桔灯公司一审时对淘宝公司提交的后台销售数据不予认可，其也未曾就“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价 一站式作文上课专用” 商品链接指向的商品涉嫌侵权向淘宝公司提起过投诉。
【判决】
武汉东湖新技术开发区法院经审理认为：小桔灯公司提交的作品电子文档及许庆芳出售的被控侵权教案均标记有小桔灯公司名称，在没有相反证明的情况下，可以认定小桔灯公司为涉案作品著作权人。许庆芳未经许可将涉案作品打印制作并在淘宝网上销售，侵害了小桔灯公司对涉案作品的复制权、发行权，应停止侵权，并按销售带有“小桔灯”字样书籍的金额赔偿小桔灯公司经济损失。淘宝公司于2015年11月2日删除了侵权商品链接，对许庆芳在此之前的侵权行为可以免除承担连带赔偿责任。但许庆芳在2015年11月2日之后又售出侵权商品约1500元，其中价值1150元的商品与之前被删除链接的宝贝在名称上几乎一致，淘宝公司固然无法对淘宝网上的海量信息进行全面主动审查，但对于已有侵权记录的卖家理应加强防范，针对许庆芳开设的“安徽快乐书吧”，淘宝公司有能力也有义务在2015年11月2日之后加强监管，但淘宝公司没有采取必要措施进而导致侵权行为再次发生，淘宝公司对许庆芳该阶段侵权行为造成的损害后果应承担连带赔偿责任，酌定淘宝公司对许庆芳应付赔偿金额中的5000元承担连带赔偿责任。判决：1、许庆芳停止销售《小桔灯快速阶梯序列作文教案》；2、淘宝公司立即删除第一项所列侵权商品在淘宝网上的商品链接；3、许庆芳赔偿小桔灯公司经济损失及维权支出22000元；4、淘宝公司对许庆芳赔偿金额中的5000元承担连带赔偿责任；5、驳回小桔灯公司的其他诉讼请求。
淘宝公司不服一审判决，提起上诉，请求撤销一审判决第2、4项，并依法改判驳回对淘宝公司的诉讼请求。小桔灯公司和许庆芳未就一审判决提起上诉。
武汉中院经审理认为：从诉讼程序上分析，一审法院为核实被控侵权商品销售数量要求淘宝公司提供涉案网店销售数据虽无不当，但在小桔灯公司未就淘宝公司删除涉案商品侵权链接之后有关侵权行为仍在继续进行举证，且小桔灯公司亦不认可淘宝公司提供的销售数据真实性的情况下，一审法院主动将淘宝公司提供的有关销售数据作为其未履行删除侵权商品链接义务的证据使用，在证据使用上不当。
从侵权责任法的实体规定分析，淘宝公司在接到小桔灯公司侵权通知之后即于2015年11月2日删除了侵权商品链接，其不存在按《侵权责任法》第36条第2款对侵权扩大损失承担连带责任的情况。就淘宝公司应否依《侵权责任法》第36条第3款承担责任而言，小桔灯公司未就涉案网店2015年12月10日出现的“包邮最新小桔灯作文质教案特价”商品链接（ID:525101498364）发起过投诉，在未接到小桔灯公司再次投诉通知之前，淘宝公司主观上并不明知许庆芳通过网店实施再次侵权行为。虽然涉案网店新出现的商品链接名称“包邮最新小桔灯作文纸质教案特价”虽与此前删除的商品链接名称接近，但不能据此认定淘宝公司主观上应知该新的商品链接所指向的商品侵权，理由如下：（1）从网络交易平台服务提供者对商户行为侵权与否的判断能力分析，由于网络交易客观上存在商品信息流与商品实物相分离的情况，在缺少权利人通知的情况下，仅通过用户上传的商品信息，淘宝公司作为网络服务平台的提供者并不能准确无误的判定该商品侵权与否。（2）从对涉嫌再次侵权商品的管理角度分析，在通常情况下，淘宝公司作为网络交易平台服务提供者其并不直接控制淘宝网上交易商品名称的命名及商品的上架或下架，淘宝网上交易商品名称的拟定及商品的上架、下架等操作均由淘宝网商户自行实施，要求淘宝公司对侵权商户再次上架商品是否涉嫌侵权主动审查将不当加大淘宝公司的审查义务。（3）从淘宝公司是否对商户重复侵权行为采取了相应合理措施分析，依淘宝公司制定的《淘宝规则》及删除之前侵权商品链接的事实判断，淘宝公司已设置了相应程序接收侵权通知并对通知作出合理反应，且淘宝公司对重复侵权行为也规定了相应的累计扣分及惩处机制。（4）从淘宝公司采取主动防控措施的影响分析，法院虽认同并支持相关网络交易平台服务提供者采取规范商品名称管理、完善交易及惩罚规则等措施来主动防控商户再次实施侵权行为，但由于该等主动防控措施在实际操作中本身会面临删除、屏蔽的商品信息范围如何界定，删除、屏蔽措施该在多长时间内实施以及卖家合法经营权利如何保障等诸多问题，尚不能因网络交易平台服务提供者其未采取该等主动防控措施即推定其主观上应知晓卖家的侵权行为。综上，二审认定淘宝公司主观上并不知晓许庆芳再次利用其提供的网络服务实施侵权行为，其亦不应对许庆芳之后实施的侵权行为承担连带责任。判决：1、维持一审判决第1、3项；2、撤销一审判决第2、4、5项；3、驳回小桔灯公司的其他诉讼请求。
【评析】
本案涉及到网络交易平台服务提供者采取删除侵权商品链接措施后，网络用户再次利用网络交易平台实施侵权行为时，网络服务提供者应否承担连带责任的问题。按照我国侵权责任法第36条第3款的规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。但如何判断网络服务提供者“知道”用户利用其网络服务侵害他人民事权益，是一个极具实务操作的难题，需要法官在促进互联网行业健康发展与保护权利人合法权益之间寻找合适的平衡点，既不能操之过严，也不能失之过宽。
一、人民法院不得将为确定侵权赔偿数额目的而获取的数据资料主动作为认定网络交易平台服务提供者未采取必要监管措施的依据
根据《民事诉讼法》第64条第2款和《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第96条的规定，人民法院在民事诉讼中主动依职权调查收集证据应限于特定情形。当然，参考《商标法》第63条第2款“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料”的规定，一审法院向淘宝公司发函要求其提供“安徽快乐书吧”销售侵权商品的数量及营业额数据，并无不当。但从法律规定的限定条件看，法院责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿资料应以确定损害赔偿数额为目的，而不能主动将其作为行为人存在侵权行为或者应承担侵权责任之依据加以应用，否则将有违法院诉讼中立原则，有代替权利人进行主张而强迫平台服务提供者“自证其罪”之嫌。对于销售数据资料中记载的其他涉嫌侵权的商品链接，除非被诉侵权人明确认可该其他链接所指向的商品与已删除链接所指向的商品相同，在缺乏权利人未主张并提交该其他链接所指向的商品实物时，不宜将该其他商品链接信息纳入本案侵权审理范畴。权利人如主张该其他链接所指向的商品也侵犯其权利时，可以由其另行主张。
二、网络服务提供者未能阻止用户发布与已删链接名称相同或类似的链接时，不能一概推定其对用户实施的重复侵权行为处于应知状态
根据全国人大法工委对《侵权责任法》第36条第3款立法过程的说明，该款所述的“知道”包括“明知”和“应知”两种主观状态。就“明知”而言，权利人可以通过向网络服务提供者发送侵权通知的途径加以证实，难点在于如何认定网络服务提供者“应知”用户的侵权行为。从权利人维权角度分析，如果通过对商家发布的一个商品链接发起侵权投诉而禁绝该商家发布的所有与之相同或类似的商品链接信息，无疑是最为有利的，省却了权利人发起多项投诉或者需不间断调查侵权商品信息的麻烦。但从网络交易平台服务提供者的角度分析，要求权利人对具体的商品链接发起投诉并提交相关权利证明文件后再决定删除与否，相对而言更为稳妥有效，可以有效保障平台入驻商家的经营自由，也会减少因错误删除商品链接而引发的与商家之间的纠纷。由此即存在是应由网络平台服务提供者加强“入口端”审查，预先对商家发布的商品链接信息采取过滤审查措施，还是应由权利人自身加强对市场上侵权行为的跟踪调查，待发现侵权商品链接后再进行个案投诉之争。与用户在网络平台上发布侵犯他人著作权作品易于判明不同，由于网络交易领域客观上存在商品信息与商品实物相分离的情况，有关商品链接与商品实物之间并非唯一确定的对应关系，在商家再次发布的商品链接所对应商品是否实际侵权不易判断的情况下，将预防和制止商家再次侵权行为之责任全部加诸于网络交易平台，会导致平台服务提供者承担的审查义务过于严苛，也会损及网络交易平台管理者和入驻商家的经营自主权。相反，在网络交易平台已建立有明确的投诉受理机制及多次侵权惩处机制的情况下，由权利人按侵权商品链接的个数进行个案投诉和维权，并不会致权利人的合法利益无法获得保障。因此，二审法院认为现阶段尚不宜全面要求网络交易平台建立有关侵权商家发布商品链接的审查过滤机制，也未以此认定淘宝公司主观上应该知晓许庆芳的再次侵权行为。
三、未判定网络交易平台服务提供者承担连带赔偿责任并不意味着其可以放任用户实施侵权行为
未判令网络交易平台服务提供者对用户的再次侵权行为承担连带责任，似有放纵商家再次实施侵权行为和减轻网络交易平台管理者责任之嫌。但考虑到现阶段电子商务作为互联网经济的主要支撑，完善平台商品名称管理、建立侵权商品信息审查过滤机制等工作，需要网络交易平台服务提供者根据自身经营特点和情况来逐步实施。而法院未判令网络交易平台服务提供者对用户的再次侵权行为承担连带责任，并不意味着其不必对侵权商家发布商品链接实行审查过滤机制。从完善网络交易平台的自身管理，提高平台自身知识产权保护水准的角度分析，对有侵权记录的商家发布商品链接信息进行事先的审查和过滤，将有助于减少平台处理侵权投诉的数量，也会降低平台卷入侵权诉讼的可能性。否则，平台管理者不仅会面临权利人按照侵权商品链接的个数提起的多个侵权诉讼，而且也不排除法院在其未能按规定惩处重复侵权商家时而判令其承担侵权连带责任。而对侵权商家而言，其通过网络交易平台重复实施侵权行为，不仅会遭致权利人的多次起诉，也会因此而受到平台基于重复侵权给予的加重惩处。
一审：（2016）鄂0192民初6号。
二审：（2016）鄂01民终4142号。