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来源：中国知识产权杂志
作者：李扬 中山大学法学院教授
如果最高权力机关全国人大及其常委会分别制定的《民法通则》第5条（公民、法人的合法的民事权利受法律保护，任何组织和个人不得侵犯）和《侵权责任法》第2条（侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益）还有资格作为最高人民法院商标法司法解释的法源并且在应用逻辑性解释方法时得到足够尊重，那么就只能得出以下结论：
只有民事权益才能涵盖“民事权利”和“民事利益”，民事权利仅指各种民事法律明文规定的如下有名权利：生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权。这些有名权利以外的值得法律保护的客体，只能称之为“民事利益”。
上述区分在以民事责任为构造的我国民法体系下，虽然不管是对侵害民事权利的行为人还是侵害民事利益的行为人而言，都可能要承担《民法通则》第134条和《侵权责任法》第15条规定的停止侵害和赔偿损失等民事责任，承担民事责任的方式没有实质差别（在以请求权为构造的民法体系下，则会存在民事权利主体享有停止侵害请求权和损害赔偿请求权而民事利益主体仅仅享有损害赔偿请求权的不同），但仍然不能由此得出区分民事权利和民事利益毫无实质意义的结论。问题的关键在于，在民事权利之外，哪些“民事利益”是应当由法律加以保护的“民事利益”？不管传统民法是坚持“可处分性理论”还是坚持“应受尊重理论”抑或是别的什么理论来区分民事权利和民事利益，以尽管受到各种挑战和质疑但仍然屹立不倒的激励理论作为创设知识产权正当化积极根据的知识产权领域中，某种知识产权权利之外的客体是否应当作为“利益”受到知识产权法的保护，需要看是否需要知识产权法人为创设一种稀缺性以激励该客体被足够多的创造出来，这需要一个艰难而精细的利益考量过程。
如果上述立论成立，针对2017年1月11日最高人民法院发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的解释》（以下简称《授权确权规定》）第18条（“商标法第三十二条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者其他应予保护的合法权益。诉争商标核准注册时在先权利已不存在的，不影响诉争商标的注册。”）将商标法第32条规定的在先权利进行扩张解释为当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利和当事人在诉争商标申请日之前享有的民事利益的作法，就有两个问题值得认真反思。
一是该条的解释法源和依据究竟在哪里？是否考虑了作为上位法的《民法通则》第5条和《侵权责任法》第2条“民事权益”的用语规定？
二是由该条引申而出的第22条第2款规定的“作品名称、作品中的角色名称等”究竟在什么情况下应当作为“利益”受到知识产权法的保护？上述第二个问题，解释第22条第2款给出了两个实质要件。一是作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度。二是将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系。这两个要件看似非常清楚，但明显将创作法的思路和标识法的思路混同在一起考虑了。如果坚持创作法的思路，则无论将作品名称、作品中的角色名称等作为商标使用在相关商品上是否容易导致相关公众误认其经过利益人的许可或者与利益人存在特定联系，只要经过利益考量，得出应当为作品名称、作品中的角色名称等的创作提供足够激励的结论，则有必要将其作为“利益”加以保护。相反，如果坚持标识法的思路，则前提是，“作品名称、作品中的角色名称等”应当被其拥有者作为商品或者服务来源的标识使用，因而有防止被他人在类似范围内使用导致相关公众混淆可能、借以激励“作品名称、作品中的角色名称等”拥有者打造其信用促进产业发展的目的。将这两个不同思路混杂在一起，尽管可以为很简单地解决实际问题提供依据，但至少法理上欠缺清晰的逻辑。
此外，还有必要强调的一点是，有些只能放在个案中通过严格而精细利益考量加以解决的问题，通过立法或者司法解释创设规则的形式加以解决，似乎为时过早。有关商品化利益的保护问题，就是一个典型例子。
来源：中国知识产权杂志