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裁判要旨：如果把功能性设计特征仅仅理解为实现某种功能的唯一设计，则会过分限制功能性设计特征的范围，把虽然具有两种或者两种以上替代设计但仍然有限的设计特征排除在外，进而使得外观设计专利申请人可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的，对于主要由技术功能决定的设计特征可以通过实用新型或者发明专利实现保护。
最高人民法院
民事判决书
（2014）民提字第34号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳市战音科技有限公司。住所地：深圳市南山区蛇口太子路振兴大厦a座2楼a3单元。
法定代表人：余朝亮，该公司总经理。
委托代理人：孙大勇，广东前海律师事务所律师。
委托代理人：马戎，广东前海律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：深圳市亚冠电子有限公司。住所地：深圳市宝安区福永街道大洋开发区福安工业城三期第三幢第三层北、第四层。
法定代表人：梁远兵，该公司执行董事。
委托代理人：符仕志，该公司工作人员。
委托代理人：赵祖武，广东怀明律师事务所律师。
再审申请人深圳市战音科技有限公司（以下简称战音公司）因与被申请人深圳市亚冠电子有限公司（以下简称亚冠公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第317号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年12月19日作出（2013）民申字第607号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2014年6月9日公开开庭审理了本案。战音公司的委托代理人孙大勇、亚冠公司的委托代理人赵祖武、符仕志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
亚冠公司以战音公司生产销售的被诉侵权产品侵犯其“便携式音箱”外观设计专利权为由，向广东省深圳市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求法院判令：1.战音公司立即停止侵权产品的生产、销售、许诺销售，销毁库存侵权产品，销毁用于生产侵权产品的专用模具；2.战音公司赔偿亚冠公司经济损失及维权合理费用共20万元；3.由战音公司承担本案诉讼费。一审法院于2010年12月2日受理本案。
一审法院经审理查明：黄天旭于2006年10月20日就其设计的“便携式音箱（ak-m-yx006）”外观设计向国家知识产权局申请专利，于2007年11月21日被授予外观设计专利权（以下简称本案专利），专利号为zl200630154027.2。本案专利目前处于有效状态。战音公司于2011年4月20日向国家知识产权局专利复审委员会申请宣告本案专利无效，专利复审委员会于2012年1月16日作出无效宣告请求审查决定，维持本案专利权有效。
2008年3月10日，专利权人黄天旭与亚冠公司签订《专利独占实施许可合同》，合同约定，黄天旭许可亚冠公司在中国大陆区域内独占实施本案专利，许可期限自2008年3月10日至2012年3日9日止，许可使用费人民币40万元；许可期间发现涉嫌侵权行为，亚冠公司有权以自身名义提起诉讼。
亚冠公司请求保护的本案专利由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图组成（见附件1）。主视图为便携式音箱的正面，有两个相嵌套的圆环，外圆环顶部有一突出孔位，内圆环中的音箱喇叭面盖镂空呈斜米字形状；后视图为音箱的底面，也有内外两个圆环，外圆环顶部为突出孔位，孔位下方位于内圆环内有一圆孔，内圆环下方为一不规则倒置的长方形凹槽；左右视图为音箱共鸣腔打开状态图，其中左视图的左边是音箱下面盖，右边是音箱上面盖。位于左边面盖正中间位置为长方形开关，右边面盖顶部突起位置为音箱关闭状态下的扣位，中间波纹状为音箱可伸缩式共鸣腔。右视图与左视图对称，左边是音箱上面盖，右边是音箱下面盖，位于右边面盖中间位置的凹槽为音箱音频输入及usb充电接口；俯视图及仰视图，均为音箱共鸣腔打开竖摆状态图，上下分别为音箱前后面盖，中间波纹状为音箱的可伸缩式共鸣腔。
2010年7月13日，深圳市市场监督管理局行政执法人员根据权利人的举报，来到战音公司所在的深圳市宝安区新安四路198号6楼，进行现场勘验检查。在战音公司销售主管曹德华的配合下，执法人员到战音公司的仓库等地进行检查并发现被诉侵权产品itour-10型迷你小音箱共有1215个。执法人员依法对该产品进行提样封存，并由曹德华签名确认，还在现场提取了战音公司的产品宣传册一本。执法人员对以上勘验检查过程进行了拍照留存。在勘验现场，曹德华确认深圳市公证处出具的（2009）深证字第30864号公证书公证的网址www.divoom.com系其公司的网址，其中divoom商标系其公司的商标。2010年8月26日，深圳市市场监督管理局就深市监稽字（2010）第6号案件主持证据交换及口头审理，请求人亚冠公司与被请求人战音公司分别陈述各自的观点，出示各自证据的来源、证明的目的，并由对方予以质证。
2009年3月16日，亚冠公司的法定代表人在深圳市公证处对战音公司的网站www.divoom.com进行证据保全，深圳市公证处出具了（2009）深证字第30864号公证书对此予以确认。在战音公司的网站页面上显示有被诉侵权产品itour-l0迷你音箱的图案和英文介绍。
根据亚冠公司的申请，一审法院从深圳市市场监督管理局依法调取了本案被诉侵权产品itour-l0音箱样品（见附件2），当庭打开被诉侵权产品包装，内有迷你音箱一个及相关配件、英文版的产品使用指南和战音公司的产品宣传册一本。该迷你音箱整体呈汉堡形状。汉堡的上表面是一由细小网状圆形孔规则有序排列成蜂窝状的圆形面罩，面罩里面可见音箱的喇叭。汉堡的下表面有一呈g形的凹槽，内置一个带插头的传输线，凹槽的开口处有一电源指示灯。音箱的上面盖的侧边可见扣位，下面盖的侧边分别可见一处开关和一个usb接口。音箱的上下面盖之间为带折线的柱状体共鸣腔。音箱的下面盖上标注有“divoom”英文标识。产品宣传册的封面上有“divoom”注册商标标识，宣传册内有本案被诉侵权产品itour-l0音箱的图片和英文简介。
一审法院将被诉侵权产品itour-l0音箱与本案专利进行对比，两者存在以下区别：1.被诉侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩，无装饰性图案，而专利图片的主视图为镂空呈斜置米字形状；2.被诉侵权产品的底面有一呈g形的凹槽，而专利图片后视图有一不规则的长方形凹槽；3.被诉侵权产品上下面盖之间的伸缩式共鸣腔相较专利图片中的共鸣腔部位折叠层数更少，比例更短。但是两者整体形状基本相同，均呈汉堡形状，由圆形的上面盖与下面盖组成，中间为伸缩式共鸣腔。以上两者的区别为局部的细微区别，对整体视觉效果不具有显著影响，因此一审法院认定被诉侵权产品itour-l0音箱的外观与亚冠公司请求保护的本案专利相近似。
战音公司认为本案专利在申请日以前已经被公开，被诉侵权产品与现有设计相近似，战音公司使用现有设计不构成侵权。战音公司提交了七份现有设计文件，并当庭确认以（2011）深证字第49864号公证书公证保全页面中的飞利浦psa220运动型mp3产品作为现有设计的比对对象。其余六份现有设计文件均为专利文件，专利号分别为zl91217977.5、zl96193038.1、zl200520019060.4、zl200520105722.x、zl200520067714.0、zl200620015053.1，战音公司提出供法庭参考，但经庭审比对，被诉侵权产品与公证书公开的飞利浦psa220运动型mp3产品存在以下区别：1.两者上下面盖图案设计不同；2.被诉侵权产品上下面盖之间有一带折线的柱状体共鸣腔，而该mp3产品没有此设计。被诉侵权产品与在先专利的外观既不相同，也不近似。
战音公司的经营范围为电子元器、音响、电脑周边配件的技术开发（以上均不含生产、加工）和销售、技术咨询服务。
亚冠公司为本案支付律师费用人民币8000元。亚冠公司没有提交其诉请战音公司赔偿其经济损失人民币20万元的计算依据，请求一审法院酌情确定。
一审法院认为：本案系侵害外观设计专利权纠纷，本案专利目前处于授权状态，依法受到法律保护。专利权人黄天旭与亚冠公司签订《专利独占实施许可合同》，亚冠公司取得了对本案专利的独占实施许可权以及对专利侵权提起诉讼的权利。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察作出两者是否相同或相近似的综合判断。经过当庭将被诉侵权产品itour-10音箱与本案专利图片进行比对，两者的外观近似，且属于同一种类产品，被诉侵权产品的设计落入本案专利权的保护范围。亚冠公司申请深圳市市场监督管理局对战音公司的涉嫌侵权行为进行行政查处，根据查处记录，在战音公司的仓库发现被诉侵权产品itour-10音箱共1215个。战音公司确认被诉侵权产品系其委托其他工厂生产的产品，因此，战音公司系被诉侵权产品的制造者。结合战音公司在www.divoom.com网站上对被诉侵权产品的宣传销售行为，可以认定战音公司实施的是制造和许诺销售侵权行为。
战音公司提供的现有设计文件图示的产品形状，与本案被诉侵权产品外观既不相同，也不近似。战音公司也不能据此说明亚冠公司专利产品的形状与现有设计相同或近似。因此，战音公司认为其生产的被诉侵权产品采用的是现有设计的观点不能成立。
综上，战音公司未经亚冠公司许可擅自生产、许诺销售与本案专利相近似的同类产品，构成侵权。战音公司应立即停止侵权，销毁库存侵权产品并赔偿亚冠公司的经济损失。至于亚冠公司要求战音公司销毁生产被诉侵权产品的专用模具的诉讼请求，由于市场监督管理局在勘验现场未发现战音公司有组织生产加工被诉侵权产品的行为，战音公司销售主管也确认被诉侵权产品系战音公司设计完成后委托其他厂家生产的，且战音公司的经营范围不包含电子元器件、音箱等产品的生产、加工行为，亚冠公司亦未能举证证明战音公司处有生产被诉侵权产品的模具。因此，对亚冠公司要求战音公司销毁被诉侵权产品的专用模具的诉讼请求不予支持。专利权人与亚冠公司之间签订的《专利独占实施许可合同》虽然约定了许可费用，但没有提交履行合同的相关证据，故不能作为确定战音公司赔偿数额的依据。由于没有证据证明亚冠公司因侵权遭受的损失或者战音公司因侵权获得的利益数额，因此根据本案专利的类别、制止侵权行为所支出的合理费用、侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的市场价值等因素，酌情确定赔偿数额。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九第二款、第六十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2012年2月22日作出（2011）深中法知民初字第47号民事判决，判决如下：一、战音公司立即停止制造和许诺销售侵犯专利名称为“便携式音箱（ak-m-yx006）”、专利号为zl200630154027.2的外观设计专利产品的行为，并销毁库存侵权产品；二、战音公司于判决生效之日起十日内赔偿亚冠公司经济损失人民币6万元；三、驳回亚冠公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由战音公司负担。
战音公司不服一审判决，向广东省高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求判令：1.撤销一审判决，改判驳回亚冠公司全部诉讼请求；2.本案一二审全部诉讼费由亚冠公司承担。其主要理由为：1.被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。被诉侵权产品上下表面的区别设计特征，容易引起一般消费者的关注，相比伸缩式共鸣腔设计特征以及上下构件的轮廓设计特征，对整体视觉效果具有更强的显著影响。2.伸缩式共鸣腔、上下构件的轮廓设计为现有设计或抵触申请设计，被诉侵权产品不构成侵犯本案专利权。3.一审法院确定战音公司赔偿亚冠公司6万元缺乏事实和法律依据。
亚冠公司答辩称：一审法院查明的事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。
二审法院确认一审法院查明的事实属实。
二审法院认为：（一）关于被诉侵权产品是否落入本案专利保护范围问题。被诉侵权产品与使用本案专利的产品同为音箱，属于相同种类的产品。将被诉侵权产品与本案专利进行比对，两者整体形状基本相同，均呈汉堡形，由圆形的上面盖与下面盖组成，中间为伸缩式共鸣腔。两者区别主要在于：1.被诉侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩，专利图片的主视图为镂空呈斜置米字形状；2.被诉侵权产品的底面盖有一呈g形的凹槽，而专利图片后视图为一不规则倒置的长方形凹糟；3.被诉侵权产品上下面盖之间的伸缩式共鸣腔相较专利图片中的共鸣腔部位折叠层数稍少。但是在判断外观设计是否相同或者相近似时应当基于一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，相对于音箱的整体形状而言，被诉侵权产品与本案专利的上述区别设计特征属于局部细微区别，对整体视觉效果不具有显著影响。一审法院认定被诉侵权产品外观设计与本案专利近似正确，予以维持。战音公司主张，相比伸缩式共鸣腔和上下构件的轮廓设计特征，被诉侵权产品上下表面的区别设计特征对整体视觉效果具有更强的显著影响。但是，依据其提交的证据并不能证明由圆形的上面盖与下面盖组成，中间为伸缩式共鸣腔的音箱整体形状属于惯常设计。因此，对战音公司的上述主张不予支持。（二）关于现有设计和抵触申请设计抗辩是否成立问题。战音公司主张现有设计抗辩或抵触申请设计抗辩所能援引的设计应限定为一份设计，对于以不属于一份设计的其他特征组合作为抗辩的，不予支持。从战音公司在一审中提交的现有设计或抵触申请设计比对文件来看，其公开的外观设计均与被诉侵权产品的外观设计不相同也不相近似，因此战音公司主张被诉侵权产品的伸缩式共鸣腔、上下构件的轮廓设计为现有设计和抵触申请设计的抗辩理由不能成立，不予支持。（三）关于一审法院判决战音公司赔偿6万元是否适当问题。因亚冠公司的损失、战音公司侵权获利、专利许可使用费均无法确定，一审法院根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定战音公司赔偿6万元并无不当，予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。战音公司上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项、第一百五十八条之规定，二审法院于2012年12月17日作出（2012）粤高法民三终字第317号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由战音公司负担。
战音公司不服二审判决，向本院申请再审称：被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似，二审判决适用法律错误，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，请求依法撤销二审判决；改判驳回亚冠公司的全部诉讼请求；本案一、二审及再审诉讼费用全部由亚冠公司承担。其主要理由为：（一）本案应当适用《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》以及2008年修正的专利法。（二）本案专利具有带折线的柱状共鸣腔、上下构件的轮廓设计以及上下表面的图案设计三项设计特征，其中上下表面的图案设计在外观设计相同或者相近似的判断中具有更为显著的影响，以该项设计特征作为关键的比对特征，进行整体观察、综合判断后可以认定，被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似，未落入本案专利保护范围。1.本案专利中的上下构件的汉堡包轮廓设计为现有设计，在外观设计相同或者相近似的判断中不具有显著的影响；伸缩式共鸣腔的设计仅有抽拉式、带折线的折叠式等有限的选择，而带折线的折叠式伸缩共鸣腔惯用圆筒形设计是工业生产的最佳选择。本案专利选择在音箱的中间位置设计带折线的柱状共鸣腔是出于配合上下构件的扁球体设计并获得直径最大的共鸣腔空间且方便闭合，从而在最大程度上改善音箱音质和实现音箱便携性等功能性的需要，不需要考虑该设计特征是否具有美感，因此属于主要由技术功能所决定的设计特征，在外观设计相同或者相近似的判断中应不予考虑。鉴于被诉侵权产品与本案专利上下表面的图案设计明显不同，因而被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。2.被诉侵权产品与本案专利中的上下构件的汉堡包轮廓设计为现有设计，带折线的柱状共鸣腔设计在被诉侵权产品中所占的比例非常小，不容易引起一般消费者的关注，而本案专利上下表面的创新图案设计在整个产品所占的比例相对较大，比带折线的柱状共鸣腔具有更为显著的影响。鉴于被诉侵权产品与本案专利上下表面的图案设计明显不同，因此，被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。尺寸大小一般不应作为外观设计相同或者相近似判断中的考虑因素，尤其是涉及到同比例放大、缩小的情况，但是局部某些特征的单方面尺寸变化则应当引起必要的关注。本案中，被诉侵权产品带折线的柱状共鸣腔仅有2-3个折印，本案专利则有7-8个折印，折印数量的变化带来了视觉效果的显著变化。被诉侵权产品上表面的图案设计显然比带折线的柱状共鸣腔占有更为显著的地位，更容易引起一般消费者的关注。3.带折线的柱状共鸣腔属于被诉侵权产品、本案专利与专利号为zl200620015053.1、名称为“可折叠式音箱”的抵触申请中相同的设计特征，在外观设计相同或者相近似判断中不具有显著的影响。将该部分设计特征去除后，再将本案专利与被诉侵权产品相比较，可以明显发现本案专利与被诉侵权产品的上下构件部分设计特征尤其是上下面盖的设计特征明显不同，此差别足以造成本案专利与被诉侵权产品的整体外观设计两者间产生实质性差异，从而使被诉侵权产品与本案专利不构成相近似设计。4.被诉侵权产品与本案专利中上下构件的汉堡包轮廓设计、带折线的柱状共鸣腔设计均为现有设计，故该两项特征在外观设计相同或者相近似性的判断中均不具有显著的影响；本案专利上下表面的创新图案设计属于创新性的设计，这也是本案专利得以维持有效的原因之一，因此该设计特征在整个产品中具有非常显著的影响。鉴于被诉侵权产品与本案专利上下表面的图案设计明显不同，因此，被诉侵权产品与本案专利不相同也不相近似。5.被诉侵权产品与本案专利相比较，两者正常使用时容易被直接观察到的部位即上面盖明显不同，被诉侵权产品与本案专利不构成相同或者相近似的设计。
被申请人亚冠公司答辩称：一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回战音公司的再审申请。其主要理由为：1.战音公司陈述的事实与理由在一、二审中均已提出，并被依法驳回，其在此重复提出属于滥用诉讼权利，浪费司法资源。2.战音公司针对本案专利申请宣告无效后，国家知识产权局专利复审委员会已作出维持本案专利有效的决定。战音公司将用于请求宣告本案专利无效的证据多次在本案专利侵权判定中使用，其意图在于否定本案专利。3.在多个另案起诉的被诉侵权产品与本案被诉侵权产品相同或者相近似的侵害本案专利权案件中，有关法院均认定构成侵权。4.本案专利的新颖性和现有设计的认定应当适用2008年修正前的专利法。
本院经审理查明，一、二审法院查明的事实属实，另查明：
针对本案专利，战音公司于2011年4月20日向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了证据1-8作为对比文件。其中证据1为广东省深圳市公证处于2011年4月7日出具的（2011）深证字第49864号公证书，根据该公证书所附的网页打印件，公开了一款飞利浦psa220运动型mp3产品，公开日为2005年10月21日；证据4为申请号为96193038.1的中国发明专利申请公开说明书，其公开日为1998年6月3日；证据5为专利号为200520019060.4的中国实用新型专利说明书，其授权公告日为2006年7月26日。2012年1月16日，国家知识产权局专利复审委员会作出第17921号无效宣告请求审查决定（以下简称第17921号决定），维持本案专利权有效。第17921号决定认为，证据1公开了一种“mp3”，其立体图显示为扁平圆形体，包括上下圆形盖板的表面和环形侧面，环形侧面与圆形盖板呈平滑过渡配合，侧面的中间部分设有插口和usb插口结构，上表面中间有一圆形显示屏，下表面中间侧缘有标识类的文字设计。将本案专利与证据1相比较，两者的相同点仅在于两者都有圆盘形的上下表面，侧缘具有插孔和usb接口；两者的不同点在于：本案专利与证据1的上下表面图案设计不同；本案专利上下圆盘表面之间有一带折线的柱状体共鸣腔，证据1无此设计内容。对于请求人提出的伸缩共鸣腔结构属于该类产品的惯常设计，同时又是功能性的，而且证据3-6涉及的音箱都具有伸缩共鸣腔可以证明这一点，因此其对产品的整体视觉效果没有显著影响的主张，合议组认为，对于音箱类产品，其共鸣腔的设置是完成其用途的必要部件，但是并不是说该部件在形状上和在音箱类产品的设置位置上是一成不变的，而是在完成其功能的前提下该共鸣腔的形状和设置位置具有诸多变化，请求人提交的证据3-6的音箱显示的共鸣腔的形状和位置也证明了这一点，因此本案专利的伸缩共鸣腔的形式并不是该类产品的惯常设计，也不是由音箱类产品的功能限定的唯一特定形状，由于其占据了该产品的显著位置，因此第二个区别点对该产品的整体视觉效果产生了显著的影响。同时，本案专利与证据1的圆盘形上下表面的图案设计对一般消费者而言也是容易注意到的区别，也会对整体视觉效果产生显著影响。因此，本案专利与证据1既不相同也不近似。各方当事人均未对第17921号决定提起行政诉讼，该决定已经发生法律效力。
战音公司在本案一审时答辩称，音箱的伸缩式共鸣腔属于发声类（音箱）产品的惯常设计、功能性设计，并提供了如下证据：
申请号为91217977.5、公告号为cn2096179u的中国实用新型专利申请说明书（无效宣告程序中的证据3），所公开的专利申请名称为“伸缩式音箱”，申请日为1991年7月6日，公告日为1992年2月12日。该说明书公开了一种由多个套接且能够类似抽屉抽出的连接体组成的伸缩性音箱组合体，旨在增大音箱的共鸣空间、提高音效且便于携带。
申请号为96193038.1、公开号为cn1183882a的中国发明专利申请公开说明书（无效宣告程序中的证据4），所公开的专利申请名称为“小型全频程扬声器系统”，申请日为1996年3月29日，公开日为1998年6月3日。该说明书公开了两种结构的伸缩式音箱，一种是图7和图8示出的由两个同心圆筒型箱体配对联接而形成的单个合成箱体，两个同心圆筒型箱体能作相对伸缩运动；另一种是图9示出的由两端的换能器和中间的箱体组成的柱状可变容积的箱体，箱体边缘呈折线状。根据该说明书的记载，伸缩式箱体的功能旨在“作为一个可以调节空气量的单个合成箱体，通过有效地调节与伸缩圆筒型箱体封闭的声学容积有关的刚度，提供了调谐音响系统的低频响应的手段。”
申请号为200520019060.4、授权公告号为cn2800678y的中国实用新型专利说明书（无效宣告程序中的证据5），所公开的专利名称为“伸缩式音箱”，申请日为2005年5月17日，授权公告日为2006年7月26日。该说明书附图3-5公开了一款通过滑动实现伸缩的音箱；附图11-14公开了一款通过可收合的软质结构实现伸缩的音箱，该音箱侧边缘呈折线状。该说明书在背景技术部分有如下介绍，音箱箱体体积减少，低音的呈现效果不佳，为加重低音效果，即需增大体积，也就产生箱体体积比起外围电器产品的体积相对庞大的情形，影响视觉效果，且在携带上或移动上相当的不方便。该说明书关于发明内容部分记载如下：本实用新型的音箱即具有伸缩效果，于收合时，体积可缩减，于拉开时，可加重低音效果。
申请号为200520067714.0、授权公告号为cn2907146y的中国实用新型专利说明书（无效宣告程序中的证据7），所公开的专利名称为“一种可以调整共鸣腔的便携式音箱”，申请日为2005年11月24日，授权公告日为2007年5月30日。根据该说明书的记载，本实用新型的目的是提供通过调整共鸣腔空间的体积，实现便携式音箱具有较大共鸣腔，获得较好的音质和播放效果的音箱；所述的音箱的主体上还设有伸缩共鸣腔，该伸缩共鸣腔由软质材料制成，其轴向截面呈连续的波纹状，径向截面呈与轴向截面相应的连续的由大到小、由小到大的不同截面。该说明书附图1、2、5公开了上述结构的伸缩式共鸣腔。
申请号为200620015053.1、授权公告号为cn200966127y的中国实用新型专利说明书（无效宣告程序中的证据8），所公开的专利名称为“可折叠式音箱”，申请日为2006年9月29日，授权公告日为2007年10月24日。该说明书公开了一种可折叠式音箱，音箱腔体边缘呈折线状。根据该说明书的记载：本实用新型的有益效果是，结构简单，使用时通过可伸缩囊的拉伸变形增大上壳体、下壳体与弹性可伸缩囊内腔构成音箱内腔回音区的体积，提高音箱音质，不使用时通过可伸缩囊的收缩变形减少音箱体积、便于携带。
战音公司在再审中还提交了一份专利权人为黄天旭、专利号为zl200920135441.7的中国实用新型专利说明书，所涉专利名称为“一种便携式可互联音箱和音箱组合”，申请日为2009年3月3日，授权公告日为2009年12月30日。该说明书对于采用有波纹状结构的弹性伸缩共鸣腔体的音箱的功能记载如下：采用这种结构的音箱可以在弹性共鸣腔体伸出的时候，大幅度地增加音箱共鸣腔体的体积，显著地改善音箱的音质，尤其是使用在小体积的微型音箱中，这种结构的音箱可以大幅度地提升音色，尤其是对中低频音频的表现力得到明显提高。战音公司将该证据用于证明伸缩共鸣腔的作用是为了改善音质。亚冠公司认可该说明书的真实性，但认为该说明书不是现有设计，不能证明战音公司的主张。
本院认为，本案的争议焦点在于，被诉侵权产品是否与本案专利相近似。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”在上述规定中，作为判断外观设计相同或者相近似的主体的一般消费者应当具有这样的知识水平和认知能力：其对外观设计专利产品同类或者相近类产品的外观设计状况具有常识性的了解，对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的差别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。
根据上述规定，判断被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似，应当遵循整体观察、综合判断的规则，即，一般消费者从整体上而不是仅依据局部的设计变化，来判断外观设计专利与被诉侵权产品的视觉效果是否具有明显区别；在判断时，一般消费者对于外观设计专利与被诉侵权产品的整体视觉效果进行综合判断，既要考虑两者的相同点对整体视觉效果的影响，又要注意两者的区别点对整体视觉效果的影响，最后得出两者在整体视觉效果上是否存在差异及所存在的差异是否构成实质性差异的结论。
在根据上述规定对外观设计进行整体观察、综合判断时，要注意以下几点：1.产品的不同部位对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位对整体视觉效果更具有影响。2.不同性质的设计特征对于外观设计的整体视觉效果所产生的影响有所不同。设计特征可以分为功能性设计特征、装饰性设计特征以及功能性与装饰性兼具的设计特征。功能性设计特征对于整体视觉效果通常不具有显著影响；装饰性设计特征对于整体视觉效果一般具有影响；功能性与装饰性兼具的设计特征对整体视觉效果的影响则需要考虑其装饰性的强弱，其装饰性越强，对于对整体视觉效果的影响可能相对较大一些，反之则相对较小。3.功能性设计特征是指那些在该外观设计产品的一般消费者看来，该设计特征的选择仅仅考虑到了特定功能的实现而不考虑美学因素的设计特征。功能性设计特征与该设计特征的可选择性存在一定的关联性。如果某种设计特征是由某种特定功能所决定的唯一设计，则该设计特征不存在考虑美学因素的空间，显然属于功能性设计特征。如果某种设计特征是实现某种特定功能的有限的设计方式之一，则这一事实是证明该设计特征属于功能性特征的有力证据。不过，即使某种设计特征仅仅是实现某种特定功能的多种设计方式之一，只要该设计特征仅仅由所要实现的特定功能所决定而与美学因素的考虑无关，仍可认定其属于功能性设计特征。如果把功能性设计特征仅仅理解为实现某种功能的唯一设计，则会过分限制功能性设计特征的范围，把虽然具有两种或者两种以上替代设计但仍然有限的设计特征排除在外，进而使得外观设计专利申请人可以通过对有限的替代设计分别申请外观设计专利的方式实现对特定功能的垄断，不符合外观设计专利保护具有美感的创新性设计方案的立法目的，对于主要由技术功能决定的设计特征可以通过实用新型或者发明专利实现保护。从这个角度而言，功能性设计特征的判断标准并不在于该设计特征是否因功能或技术条件的限制而不具有可选择性，而在于在一般消费者看来，该设计特征是否仅仅由特定功能所决定，从而不需要考虑该设计特征是否具有美感。4.上述规定中的现有设计通常应当是一份与授权外观设计最为接近的现有设计。在侵害外观设计专利权纠纷中，现有设计及授权外观设计区别于现有设计的特征应当在当事人举证、质证的基础上认定。
根据上述规定，对于被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似分析如下：
第一，关于本案专利与现有设计（即飞利浦psa220运动型mp3产品）的相同点与区别点。本案双方当事人对第17921号决定认定的两者的相同点与不同点无异议。结合第17921号决定，两者的相同点在于：两者都具有圆盘形的上下表面，整体呈汉堡型；两者的不同点在于：本案专利与现有设计的上下表面图案设计不同，本案专利音箱上表面上具有“米”字形图案，现有设计无此设计；本案专利上下圆盘表面之间有一带折线的柱状体共鸣腔，现有设计无此设计内容。
第二，关于被诉侵权产品与本案专利的相同点与区别点。两者的相同点在于：整体形状基本相同，均呈汉堡形，由圆形的上面盖与下面盖组成（相同点1），中间为可伸缩、边缘呈折线状的共鸣腔（相同点2）。两者区别主要在于：被诉侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩，本案专利的主视图设计为镂空呈斜置米字形状（区别点1）；被诉侵权产品的底面盖有一呈g形的凹槽，而本案专利的相应设计为一不规则倒置的长方形凹糟（区别点2）；被诉侵权产品上下面盖之间的伸缩式共鸣腔相较本案专利中的共鸣腔部位折叠层数稍少（区别点3）。
第三，关于被诉侵权产品与本案专利是否相同或者相近似的具体判断。一方面，两者的相同点对整体视觉效果的影响。两者的相同点1体现在上下表面均为圆盘形、整体呈汉堡状，上述设计特征在现有设计中已有体现，对整体视觉效果的影响应该相对较小。两者的相同点2体现为中间部分均具有可伸缩、边缘呈折线状的共鸣腔。虽然该技术特征也是本案专利与现有设计相区别的设计特征，但是，在一般消费者看来，共鸣腔的边缘呈折线状这一设计主要出于实现音箱的可伸缩性功能的考虑而不是出于美学因素的考虑，圆筒形伸缩共鸣腔设计在音箱中部、其直径小于上下面盖的直径也是出于上下面盖可以闭合从而节省空间、便于携带的考虑而不是出于美学因素的考虑，因此该设计特征属于主要由技术功能决定的设计特征。实际上，根据战音公司提供的证据，早在1996年，带折线的柱状共鸣腔在音箱设计中就已经出现（无效宣告程序中的证据4）；2006年7月26日即本案专利授权日之前，也公开了中间为由可收合的软质材料形成的带折线的柱状共鸣腔、两端为对称结构的伸缩式音箱（无效宣告程序中的证据5）；早于本案专利申请日之前提交的两份关于便携式音箱的抵触申请（无效宣告程序中的证据7、证据8）也采用了带折线的柱状共鸣腔设计。可见，在本案专利申请日之前，为了实现改善音质、便于携带的目的，带折线的柱状共鸣腔设计由于属于主要由技术功能决定的设计特征，在小型或者便携式音箱设计中已经成为常用设计特征，该常用设计特征对于外观设计的整体视觉效果应当不具有影响。即使在本案专利申请日之前，在便携式音箱设计中不存在带折线的柱状共鸣腔这一设计特征，由于该设计特征主要是由技术功能决定的设计特征，在外观设计相同或者相近似的判断中也应当不予考虑。战音公司关于带折线的柱状共鸣腔属于主要由技术功能决定的设计特征的再审申请理由成立，其关于带折线的柱状共鸣腔在本案外观设计相同或者相近似的判断中应当不予考虑的主张，本院予以采纳。另一方面，关于两者的不同点对整体视觉效果的影响。区别点1在于两者上面盖的设计特征不同，本案专利主视图设计为镂空呈斜置米字形状，该主视图所对应的面应当是通常朝向消费者的面，而被诉侵权产品的上面盖为黑色镂空的网格状面罩。上面盖在涉案音箱产品的使用状态下容易为一般消费者注意到，且两者的差异明显，该区别点对于两者的整体视觉效果应具有较为显著的影响。区别点2在于两者底面盖的设计特征不同，主要体现为底面盖凹槽的形状不同。由于底面在正常使用状态下较难为消费者注意到，因此该区别点对于两者的整体视觉效果应不具有显著影响。区别点3在于共鸣腔折叠层数的多少，由于折叠层数本质上与伸缩幅度的大小有关，主要是为了实现可伸缩性功能的需要，对整体视觉效果不具有显著影响。综合考虑前述因素，由于本案中被诉侵权产品与本案专利的相同点对整体视觉效果影响较小，而两者的不同点对整体视觉效果影响较大，被诉侵权产品与本案专利在整体视觉效果上具有实质性差异，不构成相同或者相近似的设计。
战音公司主张，被诉侵权产品与本案专利中上下构件的汉堡包轮廓、带折线的柱状共鸣腔设计均为现有设计，故该两项设计特征在外观设计相同或者相近似性的判断中均不具有显著影响。该两项设计特征是将被诉侵权产品、本案专利分别与两份现有设计相比较而确定的，该判断方法不符合前述《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第二款第（二）项中的现有设计通常应当是一份与授权外观设计最为接近的现有设计的规定本意。因此，战音公司根据与两份现有设计的比较确定的两项设计特征提出该两项设计特征在外观设计相同或者相近似的判断中不具有显著影响的主张，不能成立。
综上，二审判决认定被诉侵权产品与本案专利属于相近似的设计，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款的规定，判决如下：
一、撤销广东省高级人民法院（2012）粤高法民三终字第317号民事判决；
二、撤销深圳市中级人民法院（2011）深中法知民初字第47号民事判决；
三、驳回深圳市亚冠电子有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费4300元，二审案件受理费1300元，均由深圳市亚冠电子有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长 周翔
代理审判员 郎贵梅
代理审判员 周云川
二〇一四年八月十九日
书记员 张博