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作者：王现辉 北京大成(石家庄)律师事务所
来源：知产库
《刑法》219条规定：
《不正当竞争民事案件司法解释》第十七条规定：
“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵害专利权的损害赔偿额的方法进行；
……
商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
《专利法》第六十五条规定：
“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”
据此，侵害商业秘密纠纷案件，
主要有以下确定损失获利额的方法：
一．商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失
侵害商业秘密损失的认定，需要注意商业秘密本身的特性和价值。商业秘密具有秘密性而使权利人获取经济利益和竞争优势，商业秘密的价值更多体现在其秘密性上。
因此，侵害商业秘密给权利人造成的损失不仅直接反映在因侵权而使产品销售数量减少、市场份额萎缩等方面，还包括商业秘密被公开后，其本身价值的减损。
侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间、市场前景和供求关系等因素确定。
但是在权利人损失数额认定时应该注意以下两点：
（一）技术信息没有丧失秘密性前提下研发成本不应认定为商业秘密权利人的损失
在劳某某侵犯商业秘密罪一案中[1]，
侵权人违反保密规定，获取并使用权利人的商业秘密技术，但尚未销售、尚未对外披露商业秘密，在权利人的损失及侵权人的获利难以查清时，法院认为侵权人的行为势必造成商业秘密权利的技术许可使用费的损失，经侦查机关委托相应的鉴定、评估机构证实，权利人被侵犯的商业秘密技术许可使用费是218万元。
法院认为，可参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素合理确定损失数额。
笔者认为，法院的上述认定忽略了商业秘密仍处于保密状态的客观事实，认定势必造成商业秘密权利的技术许可使用费的损失没有事实依据。
商业秘密的本质是信息，并不因为侵权人的不法占有而使权利人完全丧失对商业秘密的所有权。
因此，商业秘密的研发成本是否计入权利人损失以及计入的数额，应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等情况来综合考量。
笔者认为在技术信息没有丧失秘密性前提下研发成本、技术许可费等不应认定为商业秘密权利人的损失。
在叶俊东、赵小阳、宋涛侵犯商业秘密罪一案中[2]，
贵州省贵阳市中级人民法院在（2014）筑民三（知刑）初字第1号民事判决书认为，公诉机关指控被告人等侵犯权利人商业秘密给权利人造成的损失为2877.08万元，其中包含了该商业秘密的研发成本2614.25万元。
法院认为因该技术现在仍属于权利人所有，被告人已不再继续使用该技术，且被告人等在实施侵犯他人商业秘密行为的过程中，仅是自己使用该技术，并没有该技术信息已经丧失其秘密性的相关证据，本案中把商业秘密的研发成本完全计入权利人损失的数额是不科学的，从司法的角度讲，对侵权人也是不公正的，而是应当根据商业秘密被侵犯的程度，也就是秘密泄露的范围、使用者的多少等实际情况来确定损失的大小，综合考量以尽量准确的确定损失的数额，准确的定罪量刑。
可见，在无证据证明商业秘密已经丧失秘密性，商业秘密仍处于保密状态，侵权人没有付诸实施等情况下，以商业秘密的研发成本认定权利人的损失的做法应予以纠正。
笔者认为，在权利人损失难以计算的情况下，将商业秘密自身的价值作为权利人的损失，此举，混淆了侵犯商业秘密罪与财产罪的犯罪认定标准。只有在商业秘密被公开、导致商业秘密丧失其秘密性或导致权利人对商业秘密的使用不可控制的情形下，才能将商业秘密的自身价值作为重大损失予以认定。
（二）转让商业秘密的所得可认定为权利人的损失
在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密罪一案[3]中，
被告人通过转让技术秘密，获得了研发费用人民币588万元，法院认为，根据《反正当竞争法》第二十条之规定，在侵权行为所造成损失难以计算的情况下，赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。
因此，以被告人从权利人获取的研发费用作为权利人在本案所遭受的损失，是符合法律精神的。
在李智廷侵犯商业秘密一案中[4]，
法院认为权利人被侵权所受到的损失或者侵权人因使用商业秘密所获得的利益难以确定，法院参照该公司技术合作转让费及为引进技术所支出的培训费来计算权利人的经济损失。
笔者认为以技术信息类商业秘密直接作为标的物进行转让交易的行为，严重侵犯了商业秘密权利人的权利，可以以技术转让费或者支付的研发费用等直接作为权利人的损失。
二、侵权人因侵权行为获得的利润
对于违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其获得或增加的利润为赔偿额，侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算，当利润率无法查明时，可委托评估机构进行评估。
（一）商业秘密权利人的损失并不与侵权人获利相等同
技术秘密并不占有垄断的地位，权利人拥有技术秘密并不代表着其他竞争者不能拥有同样的技术秘密。以侵权人销售产品的数量作为权利人销售的数量需要以拥有技术秘密的产品不是由权利人生产的就是由侵权人生产的，两者存在非彼即此的替代关系。
如未有证据表明权利人的技术秘密具有唯一性，也未有证据反映该技术领域只有权利人和侵权人两家公司，相反有证据表明存在多家同业竞争者时，由于其他的同业竞争者会满足购买者的需求，因此，侵权人销售产品的数量也不必然意味着权利人会少销售同样的数量。
司法实践中存在以以权利人单方的损失来计算“重大损失”作为罪与非罪的标准，存在法律和事实上的双重障碍。
（二）以侵权人所获利润计算权利人的损失。
侵犯商业秘密行为侵犯的是权利人无形财产权，与侵犯有形财产权不同，其损失并不一定表现为财产的直接减少，而是体现为无形财产价值的贬损和产品销售市场的侵占，继而造成权利人在正常情况下获利的减少，侵权行为人因侵权行为所获利益实际上就是商业秘密权利人的损失。
在江西亿铂电子科技有限公司等侵犯商业秘密罪案[5]中，
法院判决采用侵权人销售与权利人相同型号产品的数量×权利人相应型号产品的平均毛利率=权利人经济损失的方法。笔者认为该认定方法符合法律规定侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算的认定标准。
此类认定方法为司法实践中常用方法，确定了商业秘密权利人的经济损失可按照商业秘密权利人因被侵权所丧失的预期利润或者侵权人所获利润计算的认定标准。
符合《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定的“侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价值计算”的规定。
（三）职工跳槽后的工资收入不等于违法所得
对于员工非法处置合法获得的商业秘密的行为中，第三方与员工签订劳动合同并支付合理工资报酬情况下，能否将工资报酬全额定性为违法所得，笔者持否定意见。
侵权人在侵权期间获得的利润不能完全与侵权人的工资收入等同。
劳动者在就业中获得的业务上的知识、经验和技能，如果已经成为劳动者人格财产的一部分，劳动者离职后如何利用是劳动者的自由，任何特别约定都不能约束这种自由。
职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验、信息为他人服务，不属于本单位技术权益范围，不构成侵犯商业秘密行为，与其工作经验、能力等价的工资报酬并不能定性或完全定性为违法所得。
在王志峻、刘宁、秦学军侵犯商业秘密一案中[6]
研发费用或者技术服务费用等系技术信息的交易行为与劳动者工资收入不同，后者是劳动者正常的工资收入或者说包含劳动者的劳动报酬，不完全等同于侵权人的违法所得。
三、参照商业秘密使用许可的合理使用费
参照许可使用费倍数来确定赔偿数额，关键是要审查许可使用合同的真实性和合理性，防止商业秘密权利人与他人相串通虚构以向侵权人收取巨额赔偿。
对许可使用费真实性、合理性的审查，一方面要全面、公正、合理地评价商业秘密的价值，另一方面要考虑许可人与被许可人之间的关系、许可费的支付方式、支付期限、许可方式、许可年限及规模、范围、被许可人的实际履约能力及许可合同有否实际履行等情况。
如果经审查，对许可使用费的真实性、合理性存有怀疑的，对许可费可酌情降低或不予采用。
此外专利法还规定在上述方法无法准确认定的情况下，法院具有根据具体案情酌定的法定赔偿方式，但是在侵犯商业秘密刑事犯罪中，这种方法是不能适用的，因为刑事诉讼与民事诉讼证据标准不同。
刑事诉讼实行确实、充分的证据标准，而民事诉讼实行高度盖然性的证据标准，在商业秘密刑事案件中，“重大损失”是决定被告人行为罪与非罪的重要依据，重大损失的数额必须有确实、充分的证据予以证明，而不允许法官具有自由裁量的空间。
在侵犯商业秘密犯罪中，数额的认定直接决定了罪与非罪及量刑标准，这就需要结合公诉机关的数额认定标准及认定证据的情况，有针对性的进行辩护，以最大限度的维护犯罪嫌疑人的合法权益。
[1]深圳市中级人民法院(2013)深中法知刑终字第47号
[2]贵阳市中级人民法院(2014)筑民三（知刑）初字第1号
[3]深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号
[4]广西北海市中级人民法院（2007）北刑终字第101号
[5]一审：广东省珠海市香州区人民法院（2012）珠香法刑初字第1204号
二审：广东省珠海市中级人民法院（2013）珠中法刑终字第87号
[6]深圳市南山区人民法院（2004）深南法刑初字第439号
来源:王现辉律师赐稿授权 知产库编辑