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▎裁判要旨
“替他人推销”是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为，亦即不包括零售、批发服务。
商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购买场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。
▎案号
一审：北京市东城区人民法院（2015）东民（知）初字第3273号
二审：北京知识产权法院（2016）京知民终字第1828号
▎合议庭：芮松艳、彭文毅、张晰昕
▎当事人
原告：中粮集团有限公司
被告：北京寺库商贸有限公司东城分公司、北京寺库商贸有限公司
▎案情简介
中粮集团是新中国成立最早的国有粮油食品加工及进出口企业，属国务院国有资产监督管理委员会管理的特大型中央企业。其对“大悦城”文字商标享有注册商标专用权，核定服务项目为第35类“商业管理和组织咨询；商业调查；市场研究；组织商业或广告交易会；报刊剪贴；组织商业或广告展览；饭店商业管理；拍卖；组织技术展览；为广告或销售组织时装展览；替他人推销；替他人采购(替其他企业购买商品或服务)(截止)”，注册商标专用权期限自2010年9月14日至2020年9月13日。中粮集团发现二被告未经中粮集团许可，以“大悦城”商标为关键词向百度搜索购买了“竞价排名”的推广服务，相关消费者在百度搜索上输入“大悦城”进行搜索时排在第一位的是“寺库北京朝阳大悦城100%正品保证全场低折抢购”等内容。该行为涉嫌侵犯了中粮集团享有的注册商标专用权，违背了诚实信用原则，对中粮集团构成了不正当竞争，故中粮集团提起诉讼要求法院判令二被告停止侵权并赔偿损失。
被告辩称，“寺库北京朝阳大悦城”中的“大悦城”并非商标性使用，而是仅代表地理位置；未将“大悦城”用于具体的商品或服务上，故被诉行为并不会构成对“大悦城”系列注册商标专用权的侵犯。被诉行为并不会使相关公众产生混淆误认,故被诉行为亦未构成不正当竞争行为。
▎法院认为
中粮集团虽主张被诉行为与其四个注册商标核定使用的服务均构成类似服务，但从四注册商标核定使用的各项服务内容看，除第7209417号商标核定使用的“替他人推销”这一服务与被诉服务内容具有构成类似服务的可能性之外，其他核定使用服务与被诉服务在服务内容等方面均具有明显差异，均不构成类似服务。据此，本院仅对被诉服务内容与“替他人推销”这一核定使用服务是否构成类似服务进行分析。
对于何为“替他人推销”，实践中一直存在争议，主要分歧在于该服务内容是否应包括零售、批发服务，以及超市、商场提供的服务是否属于该类服务。
对此，本院认为，“替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为，故其不属于“替他人推销”的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”，则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务，则该行为属于替他人推销。
本院之所以作此理解，主要基于以下考虑:在《类似商品和服务区分表》(简称《区分表》)中，“替他人推销”属于第35大类，而2002年第八版《分类表》中对于该大类商品有如下注释，“尤其不包括……其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动”，这一说明意味着该类别中的任何服务均不包括零售及批发服务，“替他人推销”亦不例外。虽然2007年第九版《区分表》中删去了这一说明，但这一删除仅仅意味着第35大类不再将零售、批发服务排除这一类别的注册内容之外，却并不意味着该类别中“替他人推销”这一服务内容应被理解为包括零售、批发服务。尤其在2013年后药品零售类服务引入第35类，且《分类表》中明确指出该几类服务与“替他人推销”不构成类似服务的情况下，更应作此理解。
本案中，大悦城作为购物场所，其不仅为在该场所中开展经营活动的销售商提供相应场地，同时其针对该购物场所亦会进行日常维护并采取相应推广活动，通过提高该购物场所的知名度，从而为该购买场所中各销售门店的商品销售提供客观保障。弘泰基业公司作为“大悦城”商标的被许可使用人，其日常经营活动已使得“大悦城”商标在其核定注册的“替他人推销”服务上具有了较高知名度。
前文中已指出，被诉内容会使部分相关公众有两种认知:其一是认为寺库商城为自营网站；其二则是认为该网站系为销售商提供网络服务的第三方平台。
在第一种情况下，公众会认为寺库商城的经营者系以自己作为销售主体。因该服务属于前文中已提到的零售或批发服务，而本院已指出“替他人推销”并不包括零售、批发服务，因此，上述服务与“替他人推销”并不构成同一种服务。至于二者是否构成类似服务，则需结合“大悦城”商标的知名度进行判断。在“大悦城”商标通过大量使用已具有较高知名度的情况下，虽然大悦城在实际经营中并未采取自行销售的方式，且“替他人推销”亦不包括自行销售的情形，但这并不妨碍网络用户在看到与“大悦城”相关的自营网站时，可能认为该购物网站系由“大悦城”开设或与其有关。据此，在第一种情况下，该服务与第7209417号商标核定使用的“替他人推销”构成类似服务。
在第二种情况下，网络用户可能认为寺库商城系为销售商提供网络服务的第三方平台。因“替他人推销”服务指帮助“他人”销售商品的行为，其包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，而第三方网络销售平台的提供亦属于此类服务之一。因此，在第二种情况下，该服务与“替他人推销”构成同一种服务。
综上，被诉行为中使用的“大悦城”与第7209417号“大悦城”商标在“替他人推销”服务上注册构成同一种或类似服务上的相同商标，但与该商标在其他核定使用的服务上以及其他三个涉案商标均未构成使用在同一种或类似服务上的相同或近似商标。
▎其他典型意义
1. 将他人商标作为关键词购买竞价排名服务的行为是否属于商标意义上的使用行为？
涉案行为中对于“大悦城”的使用是否属于商标意义上的使用应以相关公众的通常认识为依据，“大悦城”标识已具有实际上的识别作用。涉案行为搜索到的结果导致部分公众会认为寺库商城为北京朝阳大悦城自行开设或与寺库共同开设的购物网站，因此属于商标意义上的使用。
2. 在被告网站中未使用该商标，而仅在搜索结果内容中使用该商标的情况下，是否可基于售前混淆而认定该行为侵犯注册商标专用权？
涉案行为中使用的“大悦城”与第7209417号 “大悦城”商标在“替他人推销”服务上注册构成同一种或类似服务上的相同商标。本案中虽然并不存在售中混淆，但其售前混淆的存在同样会使得“大悦城”商标与中粮集团之间的唯一对应关系被破坏，该损害属于对于商标的损害，因此，涉案行为仍为侵犯注册商标专用权的行为。
本案对于类似情况案件的审理具有典型指导意义。