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来源：《人民司法(案例)》2016年第26期
执笔人： 最高人民法院案例指导工作办公室 吴光侠 山东省高级人民法院 战玉祝
2015年4月15日，最高人民法院发布了指导案例45号《北京百度网讯科技有限公司诉青岛奥商网络技术有限公司等不正当竞争纠纷案》。为了正确理解和准确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。
一、推选经过及指导意义
2010年11月26日，最高人民法院发布了《关于案例指导工作的规定》。《关于案例指导工作的规定》第9条规定，对于本规定施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，应当清理、编纂后作为指导性案例公布。《最高人民法院公报》自1985年5月创刊开始即向社会发布各类典型案例，这些案例在案例指导制度确立以前，对于审判和执行工作，事实上发挥了一定的指导或参考作用。2013年4月23日，最高人民法院召开了案例清理工作会议，下发了《最高人民法院案例清理工作会议纪要》，会议决定对《最高人民法院公报》刊发的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例进行清理、编纂。清理范围原则上以2005年1月后刊发的案例为主。本案由山东省青岛市中级人民法院一审，山东省高级人民法院于2010年3月20日二审结案，判决已发生法律效力。本案例刊载于《最高人民法院公报》2010年第8期，根据《关于案例指导工作的规定》第9条的规定，经清理程序推荐为指导性案例。2014年最高人民法院案例指导工作办公室初步审查后，认为该案例可以作为备选指导案例，并送民三庭审查和征求公报编辑部意见。经民三庭复审和研究室室务会讨论认为，案例有指导价值，同意将此案例作为指导案例报院领导审核后提请审委会讨论。2015年3月24日，最高人民法院审判委员会经讨论一致同意将该案例确定为指导案例。4月15日，最高人民法院以法［2015］85号文件将该案例作为第十批指导案例予以公开发布。
该指导案例旨在明确对于反不正当竞争法没有明确列举的不正当竞争行为，可以根据该法第二条的原则性规定来认定。从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告等不正当竞争行为，虽然反不正当竞争法没有明确列举，但是可以根据反不正当竞争法第二条的原则性规定认定为不正当竞争。这有利于依法制止常见多发的网页上强行弹出广告等不正当竞争行为，有效惩治损人利己、违背诚信和商业公德的行为，保护经营者和消费者的合法权益，从而有利于维护诚实守信、公平竞争的市场经营秩序，促进公平正当竞争。
二、裁判要点的理解与说明
指导案例45号裁判要点确认：从事互联网服务的经营者，在其他经营者网站的搜索结果页面强行弹出广告的行为，违反诚实信用原则和公认商业道德，妨碍其他经营者正当经营并损害其合法权益，可以依照反不正当竞争法第二条的原则性规定认定为不正当竞争。下面结合有关法律和司法解释规定，围绕裁判要点中有关问题予以论证和说明。
（一）关于不正当竞争行为的认定
反不正当竞争法第二章对于不正当竞争行为的表现形式进行了列举式规定，凡是反不正当竞争法已明确规定的行为，一般不再根据第二条规定扩张其范围，以防止因不适当扩大不正当竞争范围而妨碍自由、公平竞争。但反不正当竞争法实施十多年来，市场经济迅速发展，新的社会现象和新技术层出不穷，商业道德的含义和形式也会变化，不正当竞争手段有新的变化，呈现出一些新的表现形式，几个列举式规定不足以概括所有不正当竞争行为。因此，对于那些没有在反不正当竞争法条文中具体列举的不正当竞争行为，人民法院可以根据反不正当竞争法第二条原则性规定予以判断，按照公认的商业道德标准认定是否构成不正当竞争。本指导性案例的裁判要点正是贯彻了这一精神，这样裁判符合反不正当竞争法的立法目的和该法第二条的概括性规定精神，也与有关国际公约规定协调一致。我国反不正当竞争法第一条规定了立法目的，即保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益。第二条第一款提出了正当竞争行为的标准：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第二条第二款对不正当竞争行为作了概括性界定，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”1990年《保护工业产权巴黎公约》第10条规定：“凡在工商业活动中违反诚实信用的竞争行为即构成不正当竞争行为。”因为不正当竞争行为的外延具有不确定性，大多数国家法律中对不正当竞争行为的界定使用了违反“商业道德”“诚实信用”“善良风俗”等道德语言。例如，德国反不正当竞争法修订案中将不正当竞争行为定义为“在营业中为竞争的目的采取违反善良风俗的行为”。美国联邦贸易委员会法第5条将不正当竞争行为界定为“在商业中或影响商业的不公平的竞争方法、不公平或欺骗性的行为和惯例”。可见，不正当竞争行为，是相对于市场竞争中的正当手段而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反法律和公认的商业道德，采用欺诈、混淆等手段，扰乱正常的市场竞争秩序，并损害其他经营者和消费者合法利益的行为。①不正当竞争行为说到底是损人利己、不劳而获、搭便车的不道德行为，因此，以是否违反商业道德作为标准来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，以此作为一般性条款来覆盖已经发生和潜在的不正当竞争行为，能够全面、有效规制不正当竞争行为。
本指导案例中，原告北京百度网讯科技有限公司（以下简称百度公司）诉被告青岛奥商网络技术有限公司（以下简称奥商网络公司）、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛公司）等不正当竞争纠纷案的争议焦点，在于被告的行为是否构成不正当竞争。判断被告联通青岛公司、奥商网络公司的行为构成不正当竞争，应当具备以下要件：一是该行为的实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者在从事商业行为时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则，违反了公认的商业道德，扰乱正常市场经济秩序；三是经营者的该不正当竞争行为损害其他经营者合法权益。下面逐一分析。
首先，经营者的确定并不要求原告和被告属同一行业或服务类别，只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体即可成为经营者。本指导案例中的被告联通青岛公司与奥商网络公司均属于从事互联网相关业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者。百度公司一方面面向普通上网用户提供免费的网页搜索服务，另一方面也面向企业和个人提供收费的付费搜索服务与推广服务。上网用户在百度网站输入关键词进行搜索时，百度网站会通过搜索引擎找到并呈现与关键词相关的页面信息，同时在网站右侧出现与关键词相匹配的付费企业网站链接，网民点击该链接获取所需信息，同时被链接网站向百度公司支付服务费。这是百度网站的一种商业运作模式,也是一种正当的营利方式，因此百度公司属于反不正当竞争法中的经营者。
其次，在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商业模式存在较大差异，通过计算机网络技术手段，可以实现传统商业模式下无法达到的商业效果。但是，从事互联网相关业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得相应利润或竞争优势，不能未经他人许可、利用他人的知名度或者市场份额来进行商业运作并从中获利。本指导案例中，被告联通青岛公司与奥商网络公司利用技术手段实施的行为，就是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中广为知晓并被广泛使用的优势，让通过使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户，在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索结果显示前弹出被告奥商公司发布的广告页面。这种行为显然属于利用百度公司的市场知名度来为自己牟利的行为，既没有征得原告的同意，又违背了使用其互联网接入服务用户的意愿，违背了公认的商业道德。
最后，被告联通青岛公司与奥商网络公司的该行为，在百度搜索结果出现之前强行弹出其投放的广告页面，诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司按照自己意志向网络用户提供服务，致使百度公司难以实现其预期商业目的，损害了百度公司的经济利益。由于所弹出广告并非网络用户自主选择的结果，该行为还容易导致网络用户误以为弹出广告页面系百度公司所为，会使网络用户对百度公司所提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生一定不利影响。
综上，被告联通青岛公司、奥商网络公司的行为，违反了诚信原则和公认的商业道德，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定构成不正当竞争，并依法承担相应的民事责任。
（二）关于经营者之间是否存在竞争关系的问题
反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人”。单从这一法条的文义上看，并未要求经营者之间具有竞争关系。但纵观反不正当竞争法有关条款，可以看出竞争关系的规定要求。如该法第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手……”，第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品”，第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。因此，不正当竞争诉讼的要件之一是当事人之间存在直接或间接的竞争，不以经营者属同一行业或服务类别为限。如果在市场竞争中存在一定联系一方的行为不正当地妨碍了另一方的正当经营活动并损害其合法权益，则应确定二者之间存在竞争关系。
本指导案例中，提供互联网接入服务与提供搜索服务，两者属于不同的网络服务，但是网络接入服务提供者利用其提供互联网接入服务的条件，对服务对象的搜索请求进行了人为干预，在搜索结果出现之前强行弹出其投放的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面。该干预行为系利用搜索服务提供者的服务行为为自己牟利，易使网络用户误认为该强制弹出的广告页面为搜索服务提供者发布，影响了搜索服务提供者的服务质量，损害了其合法权益，违反了诚信原则和公认的商业道德，根据反不正当竞争法第二条的原则性规定，应当认定其构成不正当竞争。
三、其他需要说明的问题
在本指导案例中，还有一个当事人争议和值得关注的问题，即网络侵权行为主体的确定问题。网络侵权与普通民事侵权的侵权行为实施方式有所不同。网络侵权是通过互联网在虚拟空间进行的，在计算机上瞬间完成，给确认侵权行为的实施主体带来很大难度。在确定网络侵权案件的侵权主体时，查明网络技术事实是进行法律判断的前提。在此过程中，应注意充分发挥网络技术专家辅助人的作用和合理运用证明责任规则来确定侵权主体。网络侵权行为实施主体主要包括个人侵权、网络公司侵权和其他商业公司侵权三种。本案例主要涉及网络公司侵权，由于这些公司的行业特性是通过为用户提供网络服务而直接获利，其IP地址是不可能随时变化的，因此，网络行为的主体可以根据IP地址、域名拥有者或经营者、网络行为的受益者进行认定。
本指导案例中，奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务，特别是其关于广告强行弹出的介绍与百度公司公证保全证据的形式完全一致，且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或者业务。奥商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其实施上述广告行为的情况下，可以认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。
关于涉案http://air.qd.sd.cn网站是否属于联通青岛公司所有问题。域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。涉案域名qd.sd.cn属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名实际使用。air.qd.sd.cn作为qd.sd.cn的子域，是其上级域名qd.sd.cn分配与管理的。联通青岛公司作为域名qd.sd.cn的持有人否认域名air.qd.sd.cn为其所有，但没有提供证据予以证明，故判决认定在百度公司公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司。
关于联通青岛公司是否涉案被控侵权行为的实施主体问题。涉案被控侵权行为发生在特定互联网接入服务区域，奥商网络公司作为本案被控侵权行为的实施主体，在没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预特定互联网接入服务的情况下，没有互联网接入服务商的配合，奥商网络公司是无法实现本案被控侵权行为的。同时，联通青岛公司是域名air.qd.sd.cn的所有人，因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担。因此，可以认定联通青岛公司是涉案被控侵权行为的实施主体。
①李昌麒主编：《经济法学》，法律出版社2008年版，第298－299页。