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来源：知桥知识产权
作者：蒋利玮 高级法律顾问
【摘 要】：作为申请商标指定商品或服务的依据，《类似商品和服务区分表》是区分核定商品或服务与非核定商标或服务的标准。不允许在《类似商品和服务区分表》的范围之外，重新定义和解释商品或服务，否则将彻底破坏商标申请和注册秩序，也将模糊商标专用权的界限，甚至将商标专用权与商标禁用权相等同。判定是否属于在核定的商品或服务上使用商标是区分注册商标使用与未注册商标使用的重要标准，在适用《商标法》第三十一条和第四十四条第（四）项的过程中具有重要的意义。
【关键词】：《类似商品和服务区分表》 商标专用权 商标禁用权 注册商标使用 未注册商标使用
根据我国1994年5月5日加入的《商标注册用商品与服务国际分类尼斯协定》[i]第一条第（一）项规定，成员国采用共同的商标注册用商品和服务分类，即《尼斯分类》。《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）是国家工商行政管理总局商标局在《尼斯分类》的基础上，结合我国商品和服务使用情况制定的。《区分表》的作用在于作为商标申请时指定商标和服务的依据，统一的商品和服务分类便于商标检索、查询和行政管理，同时《区分表》也可以作为判定类似商品和服务的参考。但是，在判定类似商品和服务的过程中，《区分表》并非必须遵循的依据。
《尼斯协定》第二条第（一）项规定，在对任何特定的商标提供保护的范围方面，对成员国不具有约束力。《商标法新加坡条约》[ii]第九条第二款规定：商品或服务，不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的同一类别，而被认为互相类似；也不得因为商标主管机关在任何注册或公告中将其列入《尼斯分类》的不同类别，而被认为互相不类似。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条、最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第十五条均规定，《类似商品和服务区分表》仅作为判定类似商品或者服务的参考。《区分表》在说明中也指出：认定商品或服务是否类似，应以相关公众对商品或服务的一般认识综合判定。
由于《区分表》在判定是否构成类似商品和服务时仅具有参考价值，其在判定商标是否使用在核定的商品或服务上时的作用往往被忽视。甚至有观点认为在判定商标是否使用在核定的商品或服务上时可以突破《区分表》的规定。笔者认为这种观点是错误的。理由如下：
1、我国《商标法》第十九条至第二十一条规定，申请商标注册的，应当按规定的商品分类表填报使用商标的商品类别和商品名称。商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表提出注册申请。规定，注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。《商标法实施条例》第十三条第一款规定，申请商标注册，应当按照公布的商品和服务区分表按类申请。既然《区分表》作为申请商标时指定商标或服务的依据，在核准商标注册后也应当成为界定核定商品或服务的依据。如果超出《区分表》的范围之外重新定义和解释注册商标核定使用的商品或服务，无疑会严重破坏商标申请和注册秩序。例如《区分表》将金属门划为第6类0603类似群组，非金属门划为第19类1909类似群组，如果注册商标仅核准注册在金属门上，那就不能将非金属门也界定成为该商标核定使用商品，在非金属门上使用该商标不属于注册商标的使用，而是未注册商标的使用。
2、判定是否构成类似商品和服务与判定商标是否使用在核定的商品或服务，是两个完全不同的判断过程。前者涉及商标禁用权的范围，后者涉及商标专用权的范围。所谓商标专用权是指商标所有人使用或者许可他人使用注册商标的权利。所谓商标禁用权，是指商标所有人禁止他人使用或者仿冒其商标商标的权利。商标专用权的范围是固定的，即《商标法》第五十一条[iii]规定的以核准注册的商标和核定使用的商品为限；而禁用权的范围要大于专用权，即《商标法》第二十八条[iv]、第五十二条第（一）项[v]规定的相同或类似商品上的相同或近似商标，如果构成注册的驰名商标，则禁用权的范围扩展到《商标法》第十三条第二款规定的不相同或者不相类似商品上的复制、摹仿或者翻译商标。在确定商标禁用权范围时，之所以可以突破《区分表》，其主要原因在于商标经过使用获得的知名度越大，商标禁用权的范围越大。而在确定商标专用权范围时，超越《类似商品和服务区分表》重新解释和定义核定使用的商品或服务，实际上是对《商标法》第五十一条、《商标法实施条例》第十三条第一款的违反，必然破坏商标申请和注册和秩序，实际上将商标专用权与商标禁用权相等同。
根据《商标法》第五十一条的规定，注册商标的使用是指在核定的商品或服务上使用核准注册的商标，而除此之外，均属于未注册商标的使用，包括在核定的商品或服务上使用非核准注册商标或者在非核定商品或服务上使用核准注册商标。《区分表》作为界定核定商品或服务的依据，在判定商标使用的过程中具有重要的意义。
一、《区分表》与《商标法》第三十一条的适用。
《商标法》第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。该条中“已经使用并有一定影响的商标”指的是未注册商标，不包括注册商标。该规定与《商标法》第二十八条规定的区分在于：后者系对在先注册商标专用权的保护，前者则是对未注册商标和在先注册商标专用权以外的其他“在先权利”的保护，例如著作权、外观设计权、商号权等。具体而言，对于已注册商标，无需考虑是否经过使用获得一定影响，即应当禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标；而对于未注册商标，则必须经过使用获得一定影响，才能禁止在相同或类似商品上申请注册相同或近似商标。可见《商标法》第二十八条和第三十一条分别针对注册商标与未注册商标规定了不同的保护条件，两者不应当混同。
既然《商标法》第三十一条中的“使用”系指未注册商标的使用，就应当排除在核定商品或服务上核准商标的使用。在原告浙江医药股份有限公司不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人浙江省医药保健品进出口有限责任公司关于第1265212号“ZMC”商标争议裁定案[vi]中，被告国家工商管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）认定，浙江省医药保健品进出口有限责任公司（简称医保进出口公司）提供的证据可以表明，在争议商标申请注册之前，在医药经营服务上已在先使用“ZMC”商标并有一定影响，医药经营服务以拣选、提供药品等商品为服务内容，该类服务与药品商品关系紧密，相同商标共存于该类服务和商品上容易导致消费者的混淆误认。医药公司注册争议商标的行为已构成《商标法》）第三十一条所指抢注他人在先使用并有一定影响的商标的情形。据此，商标评审委员会裁定撤销争议商标。法院判决则认为：医保进出口公司拥有的第879753号注册商标被核定使用在进出口代理，推销（替他人）服务项目上，有效期自1996年10月7日至2006年10月6日。医保进出口公司于1997年10月26－28日在《工商时报》等多份报纸展示的商标，图样与上述注册商标一致，明确载明系进出口额最大500家企业商标展示，并注明排名和进出口总额，其中记载的主营商品应当理解为医保进出口公司进出口代理或替他人推销的商品。医保进出口公司提交的秋交会会刊，主要内容以英文记载，系医保进出口公司参加进出口领域交易会的宣传材料。商标评审委员会认定的医药经营服务在《类似商品和服务区分表》上并无明确记载，实为替他人推销医药，已经包含在替他人推销服务中。因此，上述证据均为医保进出口公司对注册商标的使用证据，并非对未注册商标的使用证据。据此，法院以商标评审委员会认定事实不清、适用法律错误为由，撤销商标评审委员会作出的商标争议裁定。
上述案例中，商标评审委员会实质上杜撰了一个《区分表》中不存在的医药经营服务，并在此基础上认定在医药经营服务上使用商标为未注册商标的使用。法院判决则认为商标使用究竟属于注册商标使用还是未注册商标使用，应当依据《区分表》进行判断。所谓医药经营服务，已经包含在《区分表》中第35类3503类似群组的推销（替他人）服务中。对该服务，《类似商品和服务区分表》注释为：为他人将各种商品（运输除外）归类，以便顾客看到和购买；这种服务可由零售、批发商店通过邮购目录和电子媒介，例如通过网站或电视购物节目提供。医保进出口公司在该服务上已经有第879753号注册商标，其提供的使用证据中，均为在该商标有效期内在核定服务上使用该核准商标图样的证据，因此应当认定为注册商标的使用，而并非《商标法》第三十一条中所指未注册商标的使用。
二、《区分表》与《商标法》第四十四条第（四）项的适用。
《商标法》第四十四条第（四）项规定，连续三年停止使用注册商标，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。所谓注册商标的使用，依据《商标法》第五十一条的规定，是指在核定使用的商品或服务上使用核准注册的商标。在核定的商品或服务上使用非核准注册商标，或者在非核定商品或服务上使用核准注册商标，均属于未注册商标的使用。下面试举两例以作分析：
案例1：注册商标A核定使用在《区分表》第37类3702类似群组的建筑服务上。商标所有人为证明该商标的使用提供了《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、规划与建筑设计图册、设计费发票、设计单位出具的证明材料、项目奠基及开盘拍摄的照片、某报纸刊登的该项目系由商标所有人投资兴建的广告。有观点认为：上述证据足以证明该注册商标的使用。笔者持相反观点，理由如下：
1、按照《区分表》的注释，建筑是指为他人建造供人们进行生产、生活等活动的房屋或场所等永久性建筑的承包商或分包商所提供的服务，不包括为自己建造或者接受他人为自己建造。
2、根据我国《城市规划法》第三十条[vii]、第三十一条[viii]的规定，《建设项目选址意见书》和《建设用地规划许可证》均为建设单位向城市规划行政管理部门申请办理的行政许可文件。所谓建设单位并非《区分表》所指为他人提供建筑服务的承包商或分包商，相反，而是接受建筑服务的发包商，或者建设单位亦可以自行建造。而规划与建筑设计图册、设计费发票、设计单位出具的证明材料、项目奠基及开盘拍摄的照片和某报纸刊登的该项目系由商标所有人投资兴建的广告，仅涉及商标所有人作为该建筑业主的身份委托他人设计以及项目完成后销售的情况，与商标所有人为他人提供建筑服务完全不符。上述证据实质上系《区分表》中第36类3602类似群组商品房销售服务的使用证据，而并非建筑服务上的使用证据。
案例2：注册商标B核定使用在《区分表》中第4类0401类似群组的工业用油及油脂、润滑剂（不包括燃料用油）上，但未核定在润滑油上。有观点认为：润滑剂是润滑油的一个上位概念，润滑剂最主要的品种为润滑油，润滑油与润滑剂应属于相同商品，因此，在润滑油上的使用应视为注册商标的使用。笔者持相反观点，理由上述观点明显违反《商标法》第二十一条，即注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。《区分表》第4类0401类似群组列明的是工业用油及油脂、润滑油、润滑剂（不包括燃料用油）。既然《区分表》已经明确对润滑油和润滑剂进行了区分，那么就应当认为润滑剂和润滑油不同，在润滑剂上使用商标应当视为未注册商标的使用。这种认定也有利于维护注册秩序，符合权利义务对等原则。国家工商行政管理总局商标局1996年1月15日发布的《关于执行<商标业务收费标准>具体办法的通知》（商标[1996]1号）第六条第1款规定，申请商品商标或服务商标注册，在同类商品或服务类别上申报10个以内的商品或服务项目，在《商标注册申请书》上填写，并交纳商标规费1000元。如果另增加申报商品或服务项目，应在《商标注册申请书》附页上填写，同时，每增加一个商品或一个服务项目另交纳商标规费100元。既然商标所有人在申请过程中未指定润滑油，未承担缴纳商标规费的义务，那么在核定以后润滑油上的使用也就不应当属于注册商标的使用。
《商标法》中除第三十一条、第四十四条第（四）项涉及商标使用以外，还有第十一条第二款，第十四条第（二）项，第二十五条、第二十九条、第四十五条、第四十八条等多个条款涉及商标使用的判定，均应当以《区分表》作为依据。总而言之，任何商标的使用必然和某一特定的商品或服务联系起来，由于《区分表》系作为注册商标指定商品或服务的依据，因此，在界定某一特定商品或服务是否为核定或指定商品或服务时必须以《区分表》为依据，不允许在《区分表》的范围之外重新定义和解释商品和服务。
[i] 1957年6月15日签订于法国尼斯，1961年4月8日生效，此后多次修订。
[ii] 2006年3月27日签订于新加坡，2009年3月17日生效。我国虽未正式加入该条约，但已于2007年1月29日成为该条约签字国，目前等待全国人民代表大会常务委员会批准，尚未成为该条约成员国。
[iii] 《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。
[iv]《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。
[v] 《商标法》第五十二条第（一）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的属侵犯注册商标专用权。
[vi] 参见北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第2003号行政判决书、北京市高级人民法院（2010）高行终字第111号行政判决书。
[vii] 《城市规划法》第三十条规定，城市规划区内的建设工程的选址和布局必须符合城市规划。设计任务书报请批准时，必须附有城市规划行政主管部门的选址意见书。
[viii] 《城市规划法》第三十一条规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持国家批准建设项目的有关文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证。建设单位或者个人在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地。