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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：李淑娟 马云涛 上海天闻世代律师事务所
在商标行政争议中，著作权和商标权产生交集的是商标法第三十二条，即“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利……”，此处的“在先权利”包括著作权。著作权与商标权虽然属于不同的法律所规制，但他们在权利客体上存在某些共同之处，著作权中的“作品”，包括独创性的文字、美术、音乐、建筑等，与商标权中的“标识（符号）”，包括文字、图形、声音、三维标志等有着某些对应联系。由于著作权法对作品采取自动保护，自作品诞生之日起则由著作权人享有，而商标法采取的是注册保护，获得注册后由商标权人享有，一旦两权利分别由不同的主体享有，著作权与商标权之间的抗争就会出现，权利冲突由此产生。本文从商标行政争议实务的角度，通过权利冲突的认定以及在先著作权人的举证责任，商标权人的抗辩事由和权利冲突的解决等几方面提供一些建议和意见，供大家参考。
一、在先著作权与商标权的冲突认定
（一）著作权与商标权产生冲突的前提是，商标申请人或商标注册人在其商标中使用的“标识”是他人享有著作权的“作品”。 著作权法保护的是“作品”,不具有独创性的文字、图案、声音、建筑等不是作品。能够成为“作品”的文字、图案、音乐、建筑等必然都需具有最低限度的独创性，因此可以说独创性是构成作品及作品受著作权保护的一个重要因素。仅仅就这一要求，大量不具有独创性的文字、图案、声音、建筑等都排除在“作品”之外，因而也不能受著作权法保护，即使商标申请人或注册人的商标使用这些被排斥在“作品”之外的元素，也不会发生权利冲突。
（二）作品尚处于保护期内。已超过著作权保护期限、进入公有领域的作品不再享有著作权（财产性权利）。著作权法给予作品的权利保护期限是有限制的，公民作品的权利保护期限为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日；法人或者其他组织的作品，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日等等。一旦作品超过上述保护期限，其不再受到著作权法的保护，与商标权之间的冲突也就无从说起。
（三）申请或注册的商标与作品构成相同或实质性相似，商标申请人或注册人具有接触“作品”的可能性。“接触可能性”与“作品相同或实质性相似”是认定商标申请人或注册人损害他人在先著作权两个重要的判断准则，那么这两个要件必须同时满足的吗？如果申请或注册的商标与他人的在先著作权构成相同或实质性相似，那么是否可以直接推断其具有接触可能性呢？ 是否存在在未接触的情况下出现两个相同或实质性相似的作品。对上述问题，在商评委和法院出现过分歧，如在“ADO及图”系列商标行政纠纷案[1]中，商评委认为“实质性相似”与“接触可能性”是认定损害在先著作权的两个必备条件，缺一不可，而原审法院则以“实质性相似”可以推定存在“接触可能性”。
（四）作品的创作完成时间必须早于商标申请的时间。
“在先权利”顾名思义是一种事先拥有的权利，在先著作权也即必须在争议商标申请注册日之前，他人已经通过创作完成作品或者继承、转让等方式取得著作权，晚于商标申请日则失去了“在先”的保障。
二、权利冲突双方的举证与抗辩
商标行政纠纷实务中，法院在认定在先著作权时还会要求双方对以下几点进行举证或重点说明：
（一）作品的独创性高度。独创性是在权利人主张文字、图案等符合著作权法意义上作品的基本要求，在先权人应当就主张的著作权的作品进行阐述或举证，以此说服法官其所满足独创性的要求。例如在SANYO及N图形案[2]中，权利人主张“N图形”经过特殊设计手法，与一般字母“N”存在较大区别，具有了一定的独创性，达到了著作权独创性的标准，因此法院认定了引证商标中的“N图形”可以作为美术作品予以保护。
（二）是否是在先著作权人。作品自创作完成时自动享有著作权，其不像商标、专利权一样，由商标局或知识产权局对权利人进行公示与授权，正是由于著作权的自动取得，从而增加了证明自身为权利人的难度。法律和最高院司法解释为证明著作权归属提供了相关的准则：作品署名、底稿或原件、著作权登记备案、公证证明等都可以成为权利归属的初步证据，除非有相反的证据推翻，则提供上述证据者可推定为著作权人。实践中，对于在先商标注册证中的权利人能否推定为著作权人存有过争议，在自2010年法院开始拒绝单独将商标注册证作为在先著作权人的证据，因为该商标授权行为并非著作权法意义上的“署名”行为。而在先商标注册证与在后著作权登记证书结合使用却获得法院支持，在第4140652号“KP KIDS’STUFF及图”商标行政纠纷判决[3]中，北京高院以在日本获得的在先商标注册证和在后的著作权登记证明文件相结合的方式，认定了著作权登记证明中的首次发表日早于争议商标申请注册日。
（三）接触与相同或实质性相似。是否“接触”可以通过直接证据来举证，具有“接触可能性”可以用间接证据来推测。直接证据能够直接反映出商标申请人或注册人与在先著作权人之间的关系，比如争议各方存在业务联系、业务磋商、劳动关系等，由此来认定“接触”毫无疑问；间接证据只能通过合理的推断，如作品已经发表在先、作品的知名度比较高、作品曾经参加表演、放映、广播、展览等方式公之于众，作品进行过注册或登记且档案可供公众查阅。在只有间接证据的情况下，在先著作权人可以根据作品独创性的高低和实质性相似程度来强化商标申请人或注册人的“接触可能性”。作品独创性越高，“巧合”的可能性就越低，并非作品的所有部分都具有较高独创性，但只要主要部分的相似程度高即可认定，这就足以合理排除商标申请人或注册人独立创作的可能性，正如法院在第6881367 号图形商标与作品《梦》行政纠纷中所采用的裁判思路[4]。
三、权利冲突的解决
商标法赋予了在先著作权人在损害其权利时，通过异议程序阻止商标申请人依法获得商标注册或通过无效宣告程序宣告该商标无效。对于公告中的商标和已经获得注册但未超过五年争议期的商标，法律给予在先著作权人绝对保护的权利，而对于已经超过五年争议期的商标，法律出于对商标权稳定性和市场经济秩序的考虑，向在后商标权人的保护倾斜，所以说知识产权是利益平衡的结果。一方面要保护私权，另一方面又得兼顾公共利益。新《商标法》并未就超过五年争议期的商标权与在先权利冲突的解决进行规定，还是说该立法本意是超过五年后即不存在权利冲突。往往很多学者或实务人员根据《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第九条认为上述权利冲突仍然存在，但寻求保护的路途不再是《商标法》，而是《民法通则》或《侵权责任法》。
或者正是因为《武松打虎》案等系列商标行政纠纷给已经经过长时间使用的注册商标的稳定性带来冲击，最高院不得不出台上述意见。对于不可撤销的商标可以提起侵权的民事诉讼，但法院不再判令停止使用该注册商标，也就是说该侵权之诉只能主张赔偿等要求，而不能停止使用。然而商标权人对商标的使用是一个持续的过程；对于在先著作权人而言，其权利被侵犯也是一个持续的过程，在先著作权人主张赔偿是针对提起诉讼之前的行为而言，既然不能要求停止使用，那么诉讼之后的商标权人继续使用的行为又如何规制呢，再提起侵权之诉？这样会是一条走不完的路。
正如上文所述，知识产权是利益平衡的结果，对于超过五年争议期的商标，笔者建议可以从立法和司法中予以明确权利冲突主体不再存有任何争议，以充分保障商标权人的利益；或者从维护著作权人利益的角度出发，以支付一定的著作权许可使用费的方式，以此来代替侵权赔偿，双方实现共赢。知识产权的利益平衡是政策问题，是法律问题，同样也是经济学问题！如果法院能够更多的从经济学角度来平衡权利冲突双方的利益，而非单纯的从法律角度上实现个案正义，或许会更加符合长远的社会经济利益。
注 释：
[1] （2008）一中行初字第1302号
[2] （2007）一中行初字第1115号
[3] （2011）高行终字第857号
[4] （2014）高行（知）终字第3369号