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中山市中级人民法院
（2014）中中法知民终字第152号
当事人信息
上诉人（原审被告）：中山市誉丰食品有限公司，住所地广东省中山市神湾镇神湾大道中。
法定代表人：李律峰，该公司总经理。
委托代理人：吴国勋，广东广中律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：黄波，男，1974年9月10日出生，汉族，住湖北省恩施市东风大道。
委托代理人：杜朝阳，广东维纳律师事务所律师。
委托代理人：萧敏仪，广东维纳律师事务所实习律师。
审理经过
上诉人中山市誉丰食品有限公司（以下简称誉丰公司）因与被上诉人黄波侵害作品复制权、修改权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2014）中一法知民初字第57号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院查明
原审法院审理查明：2011年3月1日，国家版权局经审核向黄波颁发了著作权登记证书（登记号为2011-F-036178），对黄波的美术作品《饼袋／香妃饼袋》的著作权予以登记，登记证书注明：作品于2006年8月8日创作完成，首次发表于2008年8月25日。该美术作品由两张图片组成，两幅图均采用了国画中勾线、线描的手法描绘了一幅古人以传统的食品加工工艺做饼、卖饼引来孩童流连、嬉戏的欢快场面。画面中几个孩童围绕饼摊追逐、嬉闹，老人忙碌做饼、卖饼，妇人提篮买饼归家，右下侧还有一位孩童提篮赶来买饼，整个画面中心突出一个由隶书演化设计的以祥云收尾的“饼”字，以突出主题，“饼”字后以金黄色的饼的图案相衬托。两幅图具体图像依次如下：
2012年3月17日，黄波从武汉中百连锁仓储超市有限公司购买了港澳第一家绿茶酥（单价为18.8元）、港澳第一家芝麻派（单价为20.8元）、港澳第一家鸡仔饼（单价为23.3元）各1盒，及港澳第一家千层酥2盒（单价为22.2元），共计107.6元（含0.3元的购物袋1个）。同年5月20日，黄波从特易购商业（深圳）有限公司购买了若干商品，其中含港澳第一家点心1盒（单价为16.9元）。
庭审中，黄波提交了被控侵权商品的实物，商品包装盒上多处使用了“港澳第一家”字样，包装盒侧面标示的制造商信息为誉丰公司，地址为中山市神湾镇神湾大道中南蛇迳万晖工业厂房一、二层，电话：0760-86782188，传真：0760—86782168。拆开包装盒，内置独立包装的食物，每个包装袋上均印刷有“yufeng”标识。被控侵权商品上的包装盒除对应食品品种图片不同外，包装盒的设计及所使用的图案基本相同，其中一面的具体图像如下：
誉丰公司确认上述包装盒上标注的生产厂家名称、地址、电话、传真等信息与其公司信息一致，但否认被控侵权商品系其生产，而系其他厂家仿冒生产；并认为黄波主张权利的图画系抄袭他人作品，并以拼接复制的方式制作而成，制作过程缺乏独创性，故而不属于我国著作权法所保护的作品，依法不享有著作权。誉丰公司并确认，在本案起诉之后，针对上述仿冒行为，其并未向相关单位进行投诉，也未采取任何维权措施。黄波为维护其合法权益，特诉至法院，请求判令誉丰公司：1.立即停止所有侵害黄波享有著作权的美术作品著作权的行为；2.赔偿黄波经济损失100000元；3.承担本案的调查取证等合理费用共计12088.5元；4.向黄波公开赔礼道歉。庭审时，黄波明确其主张的是誉丰公司侵犯了其保护作品完整权、作品复制权、发行权；并明确其第3项诉讼请求所主张的费用具体包括购买侵权产品的费用124.5元、交通费1187.6元、住宿费512元、餐饮费372元，其他的费用为律师费。
为证明被控侵权商品并非其生产，誉丰公司提交了其使用的港澳第一家澳门特产芝麻派、椰蓉酥、鸡仔饼、千层酥等4种产品的包装盒，该包装盒所使用的图案与被控侵权产品不完全相同，但包装盒上标注的生产商、食品生产许可证号、商品条形码等相关信息与被控侵权商品完全一致，包装盒的具体图像如下：
为证明黄波主张权利的图画系以拼接复制的方式抄袭他人作品而成，誉丰公司提交了《看戏听曲摆龙门》的报道（来源于2007年2月22日的《北京日报》），以及昵图网打印的《儿童嬉戏图》。其中《看戏听曲摆龙门》中介绍了中国的茶馆、斗茶等传统文化，该报道并附有清代画家汪承霈的作品《群仙集祝图》，图画描绘了斗茶会上各色人等喝茶的情景；而《儿童嬉戏图》则描绘了三名古装稚童在草地上放风筝嬉戏的场景。誉丰公司认为，黄波主张权利的画作正是截取了《群仙集祝图》的左半部分，并稍作修改，另外又对《儿童嬉戏图》进行翻转等编辑之后，将两幅图画拼接而成。誉丰公司提供的两幅原作依次如下：
对于誉丰公司提交的上述证据，黄波则不予认可，并认为：誉丰公司提交的两幅图画与其主张权利的作品不构成实质性近似，其中部分人物的服装、发型、神态及某些工具、装饰品均存在显著差异，另其创作的作品中有很多上述两幅图画所没有的元素，如卖饼老人摊前正在买饼的幼童等；其主张权利的画作是在已有的美术作品的基础上经过增加、减少、变形、变色、再拼装等手法创作，可以构成新的美术作品，并应作为派生作品或演绎作品同样受到与原作品相同的保护。对于涉案美术作品《饼袋／香妃饼袋》的创作过程，黄波声称系2006年8月8日在家中通过将作品底稿扫描到电脑上并经电脑合成创作完成，创作时参考了《清明上河图》，但具体取自该图的哪一部分，黄波并未指出，对于手绘底稿黄波表示已不存在。此外，黄波声称涉案美术作品《饼袋／香妃饼袋》系通过委托杭州中富纸业有限公司、瑞安市赛德尔包装印刷有限公司等生产厂家印刷成饼袋销售及上传至网站（网址为http：／／www.tsbz.cn）的方式予以发表，首次发表时间为2008年8月25日，誉丰公司完全有机会接触到其创作的作品。
经比对，被控侵权商品上所使用的图案与黄波主张权利的美术作品《饼袋／香妃饼袋》图案中卖饼的场面基本一致，二者均采用了国画中勾线、线描的手法描绘了一幅古人卖饼引来孩童流连、嬉戏的欢快场面，画面中几个孩童围绕饼摊追逐、嬉闹，老人忙碌卖饼。二者虽然并非完全相同，但通过一般人的视觉认知，二者较为相似，且明显可以发现被控侵权商品上所使用的图案几处细节均与黄波主张权利的美术作品高度一致，如人物的数量及排列组合、人物的动作及神态等，因此可以认定被控侵权商品上所使用的图案是对黄波主张权利的美术作品编辑修改得来。另经比对，黄波主张权利的作品《饼袋／香妃饼袋》与誉丰公司提交的《群仙集祝图》的左半部分存在相似之处，二者均描绘的是一幅古装老人摆摊，妇人提篮携孩童归家的场景，不同的是，前者的摊档设计较为简洁，摊面上放置有已做好的饼，老人的摊档前还站有一孩童正在买饼，后者的摊档设计较为繁复，摊档分上下层放置了碗碟、水壶等用具，摊档上还有旗幡等装饰品，但摊面上并无放置饼类物品，摊档前也无正在买饼的孩童。另外，二者画面中的妇人在发型、神态等方面存在明显的差异，妇人及其携带的孩童手中所提的物品也明显不同。至于黄波主张权利的作品中的孩童与《儿童嬉戏图》中的孩童，二者在发型、表情方面均存在一定的差异。
为证明其为制止侵权而支付的费用，黄波提交了如下证据：1.对于购买侵权产品的费用，黄波主张共花费了124.5元，为此其提供了武汉中百连锁仓储超市有限公司出具的面额均为107.6元的购物小票、发票，以及特易购商业（深圳）有限公司出具的面额为106.4元的购物小票（含多种商品，其中一种商品为港澳第一家，价格为16.9元）、面额为16.9元的发票（商品名称为港澳第一家）及中国建设银行刷卡单，上述购物小票中均载明了商品的条形码信息，相关条形码信息与被控侵权商品的包装盒上标注的条形码信息一致；2.对于取证所花费的交通费，黄波主张共花费了1187.6元，为此其提供了车票4张，分别为2012年3月17日深圳北到广州南（面额为75元）、广州南到武汉的车票（面额为465元），以及2012年3月20日武汉到广州南（面额为465元）、广州南到深圳北的车票（面额为75元），上述车票的乘车人均显示为黄菁华，车票面额共计1080元；3.对于取证所花费的住宿费，黄波主张共花费了512元，为此其提供了武汉市江岸区梦时代宾馆开局的发票2张，面额分别为344元、168元；4.对于取证所花费的餐饮费，黄波主张共花费了372元，为此其提供了武汉市江岸区高先生餐厅开具的发票2张（面额分别为206元、92元），以及武汉简朴寨餐饮有限公司开具的面额为74元的发票1张；5.对于律师代理费，黄波确认尚未实际支付，但提供了其与广东维纳律师事务所于2013年12月16日签订的委托代理合同一份。该合同约定，甲方（黄波）因与誉丰公司、中山市鹏乐包装制品有限公司两家公司发生诉讼纠纷，委托乙方（广东维纳律师事务所）出庭只限本两次案件代理，乙方接受甲方的委托，指派杜朝阳律师担任甲方上述案件第一、二审诉讼代理人，根据律师业务收费标准之规定，甲方应按如下标准向乙方支付律师费：按判决或调解金额及法院判决的律师费等各项的总额（扣除甲方的诉讼及本案购买或公证费用）后甲方分配70%然后乙方分配30%作为甲方支付乙方的律师代理费。本案在中山市范围内产生的办案差旅及文印费用由乙方承担，诉讼费及公证费用由甲方先行垫付，起诉当日见法院诉讼收费凭证，网上转账到乙方户名。除此以外，黄波没有提交其他能够证明其实际经济损失或誉丰公司侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。
另查明：誉丰公司成立于2010年6月10日，登记的性质为有限责任公司，注册资本为50万元，法定代表人为李律峰，经营场所为广东省中山市神湾镇神湾大道中南蛇迳万晖工业厂房一、二层，所属行业为饼干及其他烘烤食品制造，经营范围是制造饼干、糕点，批发兼零售预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）等。
原审法院认为：《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。”另，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”根据以上规定，具有独创性是构成作品、受著作权法保护的前提，任何人只能就自己独创的内容主张著作权保护。虽然黄波提交了其所主张的作品的著作权登记证书，但由于我国的著作权登记并不进行实质性审查，仍需对其所主张的作品是否具有作品所要求的最低限度的创作高度进行审查。独创性是作品的原创性，是作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，使创作出来的作品具有最低限度的创作性成果，本案中，因黄波未能提供创作资料和创作底稿，而其主张权利的美术作品《饼袋／香妃饼袋》与《群仙集祝图》的左半部分在视觉上确实存在近似之处，故首先需要解决的问题是界定二者是否构成实质性近似，也即黄波主张权利的图片是否具有一定的独创性。经比对，《饼袋／香妃饼袋》与《群仙集祝图》在人物数量、发型服饰、摊档用具等多方面均存在明显的改动，尤其在图画所反映的主题方面，《饼袋／香妃饼袋》通过在摊档上增添已做好的饼类物品及正在摊前买饼的孩童等，使得整个画面所反映的主题在原作品的基础上有了实质性的变化，其反映出的是一幅古人以传统的食品加工工艺做饼、卖饼引来孩童流连、嬉戏的欢快场面，而原作品《群仙集祝图》则描绘的是斗茶会上各色人等喝茶的形象。也即《饼袋／香妃饼袋》对原作品进行了实质性改变及润色，增加了符合独创性要求的新表达元素，符合我国著作权法对于美术作品的独创性要求。虽然《饼袋／香妃饼袋》是在《群仙集祝图》的基础上进行的加工创作，但《群仙集祝图》系清代画家汪承霈创作，而我国著作权法对普通作品的著作财产权的保护期限是作者有生之年加50年，也即《群仙集祝图》的相关著作财产权已超过法律规定的保护期限，黄波在《群仙集祝图》基础上创作的作品并不构成侵权。黄波对其创作的美术作品所享有的著作权应受法律保护，他人未经许可不得擅自使用该美术作品。
关于本案被控侵权商品是否为誉丰公司所生产的问题。首先，被控侵权商品上所标示的制造商的企业名称、地址、电话、传真、食品生产许可证号等信息与誉丰公司完全吻合，同时，被控侵权商品所使用的商品条形码也与誉丰公司提交的产品包装盒上的信息完全一致，包装盒内的食品包装袋上还印有“yufeng”标识。综合以上情况可知，被控侵权商品上所标示的所有信息均指向誉丰公司，因誉丰公司所生产的产品知名度较低，依常理，其他企业仿冒该产品的可能性较低。其次，黄波提交了购物发票、电脑小票、银行刷卡单等证据，且相关购物小票中均载明了所购商品的条形码，该条形码与黄波提交的被控侵权实物所标示的商品条形码完全一致，也即可以证实被控侵权商品确系购自于武汉中百连锁仓储超市有限公司、特易购商业（深圳）有限公司两家大型超市，一般而言，此种类型的大超市在供货来源方面审查得相对严格，不可能出现食品生产许可证号、商品条形码均完全吻合的仿冒商品。另外，誉丰公司也确认在本案起诉之后，针对其所谓的仿冒行为，其并未向相关单位进行投诉，也未采取任何维权措施。因此对誉丰公司关于被控侵权商品并非其生产的抗辩理由不予采信。
关于誉丰公司在包装盒上所使用的图片与黄波享有著作权的图片是否构成实质性近似及有无侵权的问题。作为美术作品，其独创性主要体现在作品的构图和刻画手法上，一般可从构图、布局、主题、细节等方面判断两个作品是否相同或相似。经比对，誉丰公司在产品包装盒上所使用的图片系对黄波享有著作权的图片翻转后进行的相应截取，二者的整体布图、线条勾勒手法、要素选择、动作形态等方面基本相同，均是采用了国画中勾线、线描的手法描绘了一幅古人卖饼引来孩童流连、嬉戏的欢快场面。因此，誉丰公司在产品包装盒上使用的图片系对黄波主张权利的图片进行了相应的编辑和技术上的修改后得出，二者构成实质性近似。根据著作权登记证书的记载，《饼袋／香妃饼袋》于2008年8月25日在广东省深圳市首次发表，因誉丰公司并未举证证明其在未接触过上述美术作品的情况下，基于巧合独立创作完成了与之近似的图片，可以认定誉丰公司有合理的机会也有条件接触到上述美术作品。誉丰公司未经黄波的授权许可，以营利为目的擅自在产品包装盒上使用涉案的美术作品《饼袋／香妃饼袋》，侵犯了黄波对该美术作品所享有的复制权、发行权等著作财产权，其行为已构成侵权，理应承担相应的法律责任。由于誉丰公司未举证证明其已停止侵权，故黄波请求法院判令誉丰公司停止侵权的诉讼请求合理合法，予以支持。
至于誉丰公司是否侵犯了黄波所享有的保护作品完整权。《中华人民共和国著作权法》第十条第（四）项规定：“保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。”而歪曲是指故意改变事物的真相或内容，篡改则是则用作伪的手段对作品进行改动或曲解。誉丰公司对涉案美术作品仅仅是翻转后进行了相应的截取，该编辑修改并未实质性地改变作者在作品中原要表达的思想感情，也不会导致作者的声誉受到损害。综上，誉丰公司对涉案美术作品所作的编辑修改并未达到歪曲、篡改的程度，黄波主张誉丰公司侵犯了其保护作品完整权没有依据，不予支持。由于誉丰公司侵犯的是涉案美术作品的复制权、发行权，二者均属于著作财产权，而赔礼道歉则主要适用于与人身权有关的侵权行为，故黄波要求誉丰公司公开赔礼道歉的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。
关于经济损失和合理费用的赔偿数额。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”根据上述规定，由于黄波未能提供证据证实其实际损失的情况以及誉丰公司因侵权而获利的情况，综合考虑涉案图片的独创性程度、誉丰公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权情节、侵权次数、侵权持续时间、主观过错程度、中山市经济发展状况等因素，酌定誉丰公司应向黄波赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）30000元。
一审法院认为
综上所述，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第二十一条、第四十七条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第八条第一款、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、誉丰公司于判决生效之日起立即停止对黄波的美术作品《饼袋／香妃饼袋》著作权的侵犯；二、誉丰公司于判决生效之日起七日内向黄波赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）30000元；三、驳回黄波的其他诉讼请求。
上诉人诉称
上诉人誉丰公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决认定《饼袋／香妃饼袋》具有独创性，从而享有著作权是错误的。《饼袋／香妃饼袋》的局部与清代画家汪承霈创作的《群仙集祝图》的局部具有相似性，故其侵害了《群仙集祝图》完整性。按法律规定，保护作品的完整权是不受时间限制的，故黄波的作品不具著作权。二、黄波的作品《饼袋／香妃饼袋》是在《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》的基础上拼合而成，不具有独创性，没有著作权，誉丰公司未侵权。
被上诉人辩称
被上诉人黄波答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
本院查明
本院审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院另查明：誉丰公司在二审时再次抗辩黄波的《饼袋／香妃饼袋》由《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》拼凑而成。为此，本院组织双方使用本院的电脑上网查看相关作品。誉丰公司的代理人分别通过百度图片搜索和昵图网（www.nipic.com）找到了其在一审中提交的《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》。其中《群仙集祝图》出现在百度图片搜索结果中，左下角标注有“昵图网”字样。《儿童嬉戏图》被上传至昵图网中，上传时间被标注为2008年8月22日。昵图网上还有其它有相同主题、主角的关于三名古装稚童玩耍的作品。黄波认为《饼袋／香妃饼袋》对比起《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》有多处修改，具有独创性，其著作权应该得到保护。
本院认为
本院认为：基于誉丰公司的上诉主张，本案争议的焦点是黄波的《饼袋／香妃饼袋》作品是否具备独创性而获得著作权法保护。
从查明的事实可知，黄波的作品——《饼袋／香妃饼袋》中的人物的确来源于《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》。具体来说，《饼袋／香妃饼袋》中卖烧饼的老人和其扁担、扁担旁的母子，来源于《群仙集祝图》，而《饼袋／香妃饼袋》中靠近扁担远端的三个小童、老人面前的小童和作品右下角手提饼盒的小童来源于《儿童嬉戏图》。经仔细查看，《饼袋／香妃饼袋》中这些人物的服装、发型、神态及扁担、手提饼盒、装饰品等与来源作品（《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》）中的人物均存在显著差异。另一方面，黄波作品在主题上与《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》均存在显著区别。黄波作品的主旨在于众人买烧饼，而《群仙集祝图》的主旨在于描绘古代市井生活，《儿童嬉戏图》的主旨则在于描绘儿童玩耍的情景。由此可见，黄波是在别人作品的基础上经过对人物的重新选择、提取、编排、对具体人和物的修改来表达另一主题，是以旧有元素对新主题的创新性表达，其创作活动显然不能和数目增减、图像翻转等简单、机械的劳动相提并论，故本院认为黄波的作品具有独创性，是著作权法中规定的在已有美术作品的基础上经过增加、减少、变形、变色、再拼装等手法创作而成，汇编若干作品、作品的片段，对其内容的选择或编排体现独创性的作品，即汇编作品，其依法享有独立的著作权，应予保护。至于誉丰公司提到的黄波作品侵害了《群仙集祝图》和《儿童嬉戏图》著作权的问题，根据著作权法的规定，汇编作品的著作权由汇编人享有，其行使著作权时不得侵害原作品的著作权。故黄波对其作品享有汇编作品著作权与其行使著作时是否适当从而侵害了原作品著作权是不同的法律关系，与本案不具有关联性，本院不予审查。
至于被控侵权作品是否侵害了《饼袋／香妃饼袋》的著作权的问题。从查明的事实可知，被控侵权作品只是简单地将《饼袋／香妃饼袋》中卖烧饼的老人及其扁担、扁担一端的三个小童以及老人面前的小童作简单翻转和复制，而表达的主旨和表达形式也和《饼袋／香妃饼袋》的主旨和表达形式相同，皆为出售饼，与黄波在前人作品的基础上创作《饼袋／香妃饼袋》具有独创程度存在显著区别。誉丰公司这种对别人作品的简单重复、改变不具独创性，其行为构成对黄波作品复制权和修改权的侵害，应依法承担停止侵权和赔偿损失的责任。誉丰公司上诉认为黄波作品不享有著作权的理据不充分，应予驳回。原审法院根据誉丰公司图片的独创性程度、誉丰公司的经营规模、侵权行为的方式、侵权情节、侵权次数、侵权持续时间、主观过错程度、中山市经济发展状况等因素，酌定誉丰公司应向黄波赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）30000元，于法有据，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持，誉丰公司的上诉请求及理由均不成立，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
二审裁判结果
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费2542元，由上诉人中山市誉丰食品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长徐红妮
审判员谢劲东
审判员练天成
裁判日期
二〇一四年十月二十九日
书记员
书记员郑蕙