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IPRdaily导读：不同于终局性救济措施，诉前临时措施制度的建立，为知识产权权利人提供了较为有效的诉前救济途径，对于保护知识产权权利人的合法权益，及时制止知识产权的侵权行为，具有重要的意义。
知识产权民事诉讼诉前临时措施，是指知识产权权利人或利害关系人在提起民事诉讼之前，依法请求法院采取的诉前证据保全、诉前财产保全和诉前禁令等救济措施。不同于终局性救济措施，诉前临时措施制度的建立，为知识产权权利人提供了较为有效的诉前救济途径，对于保护知识产权权利人的合法权益，及时制止知识产权的侵权行为，具有重要的意义。
中外知识产权诉前临时措施的比较
《与贸易有关的知识产权协议》(简称TRIPS协定)第50条规定的临时性措施，作为知识产权有效的保护措施，是国内外知识产权保护的重要课题，受到广泛的关注，各国都试图建立一套更有效、更稳定的临时措施体系。笔者试从我国与德国的诉前临时措施进行比较，以探究我国完善诉前临时措施发展方向。
德国立法中临时措施主要包括以下几点：
（一）假扣押
1、对物假扣押。不实施扣押，将使未来的支付判决或裁定的强制执行受到危险的，交付保管人保管、命令当事人为一定行为或禁止为一定行为。
2、对人假扣押。对物假扣押被排除在考虑范围之外，且权利人无任何其他具有相同效果的选择的，可以在保障其损失时实施拘捕及其他限制人身自由的措施。
（二）临时处分
1、保障性处分。如果现状变更，当事人的权利将不能实现，或明显地难于实现时，对争议标的物实施保障性的处分。
2、规范性处分。该预先性规范对于避免重大损害、防止急迫的强暴行为，或保障权利和睦来说成为必要时，才能对有争执的法律关系实施该种临时处分。
3、证据保全。证据将归于消灭或其使用受到严重影响时，允许采用勘验、询问证人或鉴定的证据保全。
从德国相关立法上可以发现，其诉前临时措施统一建立在民事诉讼法律之中，所有的财产权都可以通过假扣押、临时处分和证据保全来进行诉前临时保护。知识产权是典型的财产性权利，所以无论是著作权还是专利权，都能得到临时措施的保护。
由此可见，德国在临时措施方面，力求一种系统性和统一性，而与之相比，我国在知识产权临时措施方面采取逐一规定的方式，分别针对具体的知识产权类型进行逐一的规定和司法解释。从针对性上看，我国知识产权诉前临时措施的分类是成功的，但我国知识产权临时措施法律规范分布过于分散，在体现了针对性的同时，缺少了相应的系统性与统一性。
同为诉前临时措施，诉前禁令、诉前财产保全及诉前证据保全都分别适用各自不同的程序，而综观三种临时措施程序，实则没什么太大的区别。由于知识产权临时措施本质上具有一致性，所以在充分照顾必要差异的基础上，可以试着从现有的程序规范中，总结出一套系统的临时措施程序，这样既可减少和避免适用中存在的不必要的差异，又能减小组合使用三种临时措施时的难度。更重要的是，这有助于我们在临时措施问题上增强法律本身的稳定性，提高效率。我国已经在临时措施的补充规定和司法解释方面积累了足够的经验，且具备了将这些成功经验系统化的必要条件，应当适时地对临时措施规定进行立法上的整合，以达到更高的水平。
我国法律关于保护知识产权诉前临时措施的相关规定及遇到的问题
诉前临时措施的法律依据为我国《著作权法》、《商标法》和《专利法》的特别规定。其中诉前禁令和财产保全措施分别为《著作权法》第50条、《商标法》第57条及《专利法》第66条所规定，诉前证据保全措施为《著作权法》第51条、《商标法》第58条及《专利法》第67条所规定。这些临时措施用简单的关键词概括，还仅限于诉前禁令、诉前财产保全、诉前证据保全三项。对于出现的日益复杂的知识产权经济领域，显然还是有疏漏不足的，从全领域、全覆盖的角度探索立法的相关规定是当务之急和长远之策必须考虑和兼顾的。
现在诉前临时措施在适用中遇到的主要问题大致有以下几个方面：
（一）临时措施在专利、商标及著作权适用上的司法解释均规定对申请人申请错误造成被申请人损失的，被申请人可以请求申请人赔偿。但实践中对何谓申请错误，存在着不同的理解。一种观点认为，一旦临时措施被撤销或经过案件审理后申请人败诉的，申请人的申请即构成申请错误，应当承担申请错误的赔偿责任；另一种观点认为，只有在申请人主观上有过错或存在滥用诉权的情况下，才存在申请错误。在申请人不存在主观恶意的情况下，即使临时禁令措施被撤销，也不是其申请错误，不应当承担赔偿责任。实践中出现较多的情况是，申请人依据一个有效的专利提出禁令申请，但在案件诉讼中专利被宣告无效，在这种情况下能否认定申请人的申请构成错误，争议比较大。申请人在案件审理中败诉的原因是复杂的，或者是程序的原因，或者是证据的原因，或者是其他可能的各种原因，导致诉讼请求得不到法院的支持。笔者倾向于第一种观点。
（二）依据司法解释的要求，对当事人符合法律规定的申请，法院应当在48小时内作出书面裁定。对于如何理解这一规定，实践中存在争议。一种意见认为，48小时不能以申请人正式提出禁令申请的时间作为起算点，而是应当从申请人的申请符合法律规定开始计算；另一种意见认为，司法解释关于裁定作出的时间的规定是依据《民事诉讼法》的规定，法院在48小时内作出裁定是以接受当事人申请作为时间起算点。笔者认为，48小时的起算点应从接受当事人申请时起开始计算。然而在审判实践中，对于当事人诉前临时措施的申请在48小时内审查并作出裁定，在多数情况下是比较困难的。这种程序的延迟也会导致实际损失的扩大，给诉讼和执行带来不公正的结果。
（三）与其他生效判决、裁定的执行一样，诉前临时措施的执行也是审判实践中遇到的最棘手的问题之一。目前，对诉前临时措施的执行也主要由知识产权法官承担，在目前的执法环境下，采取执行措施往往具有一定的风险性，需要得到法警队、执行庭、立案庭等部门的配合与协作。执行有关诉前临时措施案件需要人民法院的执行公务证，而知识产权法官办理执行公务证的渠道和手续相对不畅和繁琐，这需要法院系统自身整合力量，完善相关机制。
（四）诉前临时禁令不同于诉前财产保全和诉前证据保全，它起到了临时性调整当事人之间权利义务关系的作用。所以，对于被申请人来说，在被法院禁止为一定行为的情况下，虽然有申请人提供的担保，但其权益因禁令所受到的影响是巨大的，目前给予被申请人的救济途径还不够充分。
完善知识产权诉前临时措施的思考与建议
我国立法受大陆法系影响较多，根据大陆法系国家的现行立法规定，在知识产权法领域主要存在两种请求权：侵权损害赔偿请求权和知识产权请求权。我国知识产权诉前临时措施的完善要注意这两种方式的综合运用，做到适应变化，与时俱进，不断赋予其新的内涵。因此，要考虑到新的诉前临时措施以正面支持权利人合法权利为主，辅助以兼顾未明确侵权责任人利益的立法条款，也就是要给予未明确侵权责任人或善意取得的侵权人提供调解、补偿解决纠纷的权利。现有诉前临时措施可以从以下几个方面予以补充考虑：
（一）诉前禁令中涉及的措施内容太过抽象，在实际判断时不易执行，往往是权利人的申请得到了满足，而被申请人的有关行为却没有受到任何遏制。笔者认为应将诉前禁令予以细化，可设计多种临时措施停止侵权行为，使诉前禁令具有针对性。如在网络侵权方面可采用停止提供有关接入服务，断开网络连接，注销有关网络用户账号，去除侵害人在权利作品上设置的技术加密或数字水印等技术障碍。这样，诉前禁令就有了明确的针对性，并可发挥其在特定领域的法律作用。
（二）我国诉前临时措施在不断地完善的同时，又一直被局限于知识产权领域，考虑到知识产权保护与反不正当竞争的密切关系，在《民事诉讼法》修订后，在反不正当竞争案件中引入诉前临时措施终于有了法律依据。但诉前临时措施在反不正当竞争案件中仍然面临着几个问题：一是反不正当竞争案件诉前禁令的申请人都是经营者，经营者之间存在竞争关系，如果对诉前禁令的适用把握不当，容易被经营者利用该措施打击竞争对手；二是在反不正当竞争案件中，权利人的权利界线模糊，不经审判很难判断，如在商业秘密中的技术信息和经营信息，不经过充分的举证、质证甚至专家鉴定，往往难以判断其为商业秘密，而诉前禁令则要求一般应在48小时内作出初步审查判断，执行难度相当大。考虑到以上两点因素，若要在反不正当竞争案件中使用临时措施，应当严格审查申请人提交的证据，认真评估胜诉的可能性以及造成难以弥补的损害的可能性。另外，在担保数额上，要充分考虑如果申请错误，可能造成的直接损失及有关的间接损失。在反不正当案件中临时措施适用还应及时予以填补充实。
（三）在法院行使诉前禁令和诉前财产保全时，可以允许被申请人单方采取反
担保。在实践中，经常会遇到错误申请，这些错误申请严重影响了被申请人的正常生产经营活动，并影响被申请人的商业信誉和企业形象。为了及时维护被申请人的合法权益，可以不需申请人同意，在未明确法律责任和法院未作出生效判决阶段，在被申请人提供财产担保，并承诺定期提供销售记录、在库产品登记和财务收支账册后，允许被申请人继续实施相应的民事权利行为，待法院判明结论后，过错方承担法律和经济赔偿责任。
诉前临时措施中律师实务另类作用的探索和实例启示
律师在执业实务中，根据知识产权案件的性质，正确适时应用诉前临时措施，依靠法院的强制力量，起到防止侵权损失扩大的作用，属于常态性的办案手段。但律师如果能发挥主观能动性，因势利导恰到好处地运用诉前临时措施，及时有效地处理相关纠纷，就会产生诉讼结果不一样的益处，也是符合权利人利益的另一种办案思路。首先应当肯定，诉前临时措施无疑是为了重在维护知识产权权利人的正当权力，打击各类侵权行为，及时防止侵权行为造成更大损失而发挥的积极作用。但在办案实际中，化干戈为玉帛，变对手为伙伴，在采取诉前临时措施时产生正面效应，由对抗状态转为合作情形也会随机出现，我们应当抛弃固有的非敌即友、诉讼决定结果的思维模式，将原则性与灵活性相结合，在谋求不违反法律规定，实现利益的最大化。在取得双赢效果的结局上，发挥协调功能和撮合作用，使诉前临时措施成为纠纷解决的助推力量和对抗化解的有效措施，也成为权利人“不战而屈人之兵”的选项方法，同时给被申请人创造“不打不相识”的机会，进而使对手发展成为合作的伙伴。
笔者曾办理过的案件证明，律师在这方面是可以有所作为的。例如，上海现在已成为国际会展中心，在会展期间，每年多次发生申请人要求法院采取临时措施对被申请人予以撤展的案件，其中也会发生一些临时措施的错误申请。建议在未明确被申请人具备侵权责任的情况下，在被申请人提供了足额财产担保和一系列生产销售证据，承诺如明确法律责任后愿意承担全部经济赔偿责任，法院应允许被申请人继续从事会展民事行为。当然已有明确证据表明被申请人是恶意侵权则不属此列。2011年夏季上海举办了大型国际商品展销会，有一家民营企业（以下简称该企业）在展会上发现外地一家大型国营企业仿冒了类似该企业的毛巾、浴巾系列图案的专利商品，展销门面很大，中外订单客户盈门，由于该企业陷入资金困境，已无能力延续生产。笔者得到该企业的法律求援后，首先提请该企业申请法院诉前临时措施，并发出律师函，不料在法院临时措施未批准实施前，这家大型国企主动找上门来，要求合作，表示已有国内外诸多订单，企业也有大型生产设备，展出的毛巾、浴巾系列商品虽与该企业有所雷同，但属于独立设计不属仿冒，如能合作可以商谈条件，经过多次谈判双方终于达成了销售分成协议，该企业也将闲置的系列毛巾、浴巾图案专利商品，允许有偿转让生产，该企业每年可得到可观的利润分成，双方纠纷圆满解决。
在知识产权反不正当竞争案件方面，笔者认为应当允许在采取诉前临时措施阶段，在权利人同意的情况下，侵权人可以以合理价格将侵权物品或复制侵权物品的设备，作价转让给被侵权人，以免除或抵扣侵权民事赔偿责任和标的；或是在当事人协商同意的情况下，以相当于许可费的赔偿金代替销毁侵权设备的价格。达成调解后，权利人可作撤销诉前临时措施申请。在知识产权领域，当未向法院起诉前或在申请诉前临时措施阶段，权利人基于维权成本和其他原因与侵权人私下达成和解，这类案件时有发生，就像闯红灯者侥幸逃过处罚一样，法律也无法干预，那么在未明确法律责任的情况下，借鉴德国“假扣押”的概念，我们是否可以在实体上设计“假和解”的方式，在采取诉前临时措施阶段双方自愿达成和解，法院审核后予以有限或全部准许，法院的责任在于审核这种和解是否违背社会公共利益和法律禁止条款。笔者认为，在诸如盗版光碟、图书等文化产品领域和医药食品领域以及关系国防科技等领域，应当严格实施打击侵权方针不变绝不通融；而在某些民族工业、生产制造等领域和小额标的知识产权纠纷上可以考虑权利人与侵权人通过自愿协商调解解决纠纷，待纠纷解决后，诉前临时措施即告解除。这和交通事故中小型纠纷自行和解、快速解决不予立案，以便利道路畅通是同样的道理。
诉前临时措施的申请，还应明确一定的时限效力，如规定申请批准后30日内，须申请按照我国《民事诉讼法》的规定转为一般民事保全措施，申请人必须提供法定的担保手续，申请人逾期不办理的，诉前临时措施视为撤销，使诉前临时措施在实效的运用上更加科学，也可及时防止和纠正滥用错用的情形，这对于利用诉前临时措施达到恶意竞争等不良商业的企图，起到有效地遏制作用。
另外，知识产权案件在权利人申请临时措施后，案件又存在反不正当竞争刑事性质，此类案件不因适用“先刑后民”而中止法院的民事审理，法院应该继续独立审理，先明确民事法律和经济赔偿责任，按期结案，如侵权人要承担刑事责任，另要经济赔偿处罚，可刑事附带民事诉讼，在刑事程序中独立解决，与民事判决不相关联，民事判决已体现的赔偿部分与刑事案件的赔偿处罚，要体现不相重叠的原则。在知识产权案件中，不采用“先刑后民”的做法，有利防止侵权损害结果因刑案审理的延长而扩大化，也会减少因刑案侵权人获罪而无法弥补赔偿损失的可能性。笔者代理过此类案件深有体会：上海某家高科技企业（以下简称该企业）拥有修复各类磁卡反复使用的先进专利技术，在委托其他厂家生产机器设备后，被盗取了核心关键技术，不久与该企业有意向签订生产合同的客户纷纷提出撤销签约，经查是与另一家新公司以更低的价格签约，而这家新公司的合伙人正是该企业委托生产机器设备厂家的工程技术人员，其在盗取专利技术后组建了新公司，很快生产了相类似的仿冒机器设备，并骗取了大量的生产订单。该企业迅速申请诉前临时措施，进入诉讼程序，后因这家新公司窃取该项专利技术申请了某区科技创新基金，申请仿冒产品数额超过50万元人民币，构成刑事犯罪嫌疑，公安部门介入侦查，启动刑事程序，于是中止了法院的民事案件审理，刑事性质因属复杂疑难，延期一年才得已结案，期间欲签生产订单的客户由于不明真相，不知责任谁属，不敢签约。恢复民事审理判决后，承受的经济损失无法全额追索，只能将侵权设备在执行中予以抵扣赔偿。所以，如果法院民事案件采取先期了结，判令新公司构成侵权和经济赔偿责任，将侵权设备销毁或作价赔偿，客户的生产订单就会恢复，损失就会减少。建议已采取诉前临时措施和进入诉讼程序的知识产权案件，不宜适用“先刑后民”的审理规定。
来源：上海市律师协会
作者：陈迎瑞
编辑：IPRdaily.cn LoCo
校对：IPRdaily.cn 纵横君