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来源：知产库
编者按：
“ABC”具有“初步、入门、基础知识”的含义，经过使用取得了标识服务来源的显著性，相关公众在看到VIPABC时，可能会误认为VIPABC与ABC来源于同一服务提供者，是同一服务提供者提供的不同层级的服务…
案号：
一审:(2014)三中民初字第8134号
二审:(2016)京民终291号
关联案号：
一审:(2015)京知行初字第777号
二审:(2016)京行终2718号
二审合议庭：
谢甄坷 王晓颖 孙柱永
裁判要旨：
无效宣告行政案二审认定：
虽然诉争商标仅由标准字体“ABC”构成，且在案证据能够证明“ABC”本身具有“初步；入门；基础知识”的含义，对于核定服务而言缺乏固有显著性，但北京市丰台区ABC外语培训学校的广告宣传证据及其所获荣誉，能够证明其长期持续对外宣传“ABC外语学校”，使得“ABC”与北京市丰台区ABC外语培训学校形成对应关系，相关公众能够通过“ABC”联系到北京市丰台区ABC外语培训学校所提供的培训服务，诉争商标经过使用取得了标识服务来源的显著性，原审法院有关诉争商标具有显著性的认定并无不当。
民事侵权案二审认定：
涉案商标核定使用的“教育、培训、教学”等服务也不仅限于线下的教育培训。北京 ABC学校据以主张权利的涉案商标系ABC，被诉标志包括VIPABC、 VIPABC.com、，各被诉标志均完整包含涉案商标ABC，字母表现形式亦无明显区别，且被诉标志中的VIP通常被理解为贵宾、贵客。在北京ABC学校的涉案商标经其十余年的使用与宣传获得一定知名度的情况下，相关公众在看到VIPABC时，可能会误认为VIPABC与ABC来源于同一服务提供者，是同一服务提供者提供的不同层级的服务，进而对服务提供者产生混淆或误认。因此，被诉标志与涉案商标构成上述法律规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。
本案中，上海麦奇公司和北京创意麦奇公司将ABC作为搜索关键词的行为，因搜索结果显示的标题、描述中均有VIPABC等标志，以及与VIPABC英语培训相关的内容，且点击进入后的页面即上海麦奇公司和北京创意麦奇公司实际提供在线英语教育培训的www.vipabc.com网站。上海麦奇公司和北京创意麦奇公司通过该搜索关键词实现了标识其所提供的在线英语教育培训服务来源的作用，故该使用属于商标法意义上的商标使用行为。
附二审判决：
北京市高级人民法院
民事判决书
(2016)京民终291号
上诉人（原审原告）：北京市丰台区ABC外语培训学校，住所地北京市丰台区马家堡东路106号远洋自然大厦四层402。
法定代表人：刘桂芳，校长。
委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成（上海）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：潘娟娟，北京大成（上海）律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：上海麦奇教育信息咨询有限公司，住所地上海市长宁区杨宅路20号1幢305室。
法定代表人：杨磊，总经理。
委托诉讼代理人：包文超，上海市海华永泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：戚啸贤，上海市海华永泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：北京创意麦奇教育信息咨询有限公司，住所地北京市朝阳区建国路118号楼18层1836室。
法定代表人：杨磊，总经理。
委托诉讼代理人：马翔，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。
上诉人北京市丰台区ABC外语培训学校（简称北京ABC学校）因与上诉人上海麦奇教育信息咨询有限公司（简称上海麦奇公司）、上诉人北京创意麦奇教育信息咨询有限公司（简称北京创意麦奇公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市第三中级人民法院（2014 ）三中民初字第8134号民事判决，向本院提出上诉。
本院于2016年8月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北京ABC学校的法定代表人刘桂芳及委托代理人杨宇宙、潘娟娟，上诉人上海麦奇公司的委托代理人包文超、戚啸贤，上诉人北京创意麦奇公司的委托代理人田龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
北京ABC学校上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判上海麦奇公司和北京创意麦奇公司连带赔偿北京ABC学校经济损失5000万元。事实和理由：基于上海麦奇公司和北京创意麦奇公司在其官方网站宣传中所称的“8，000，000人次见证效果”，其获利计算方式应为800万人次×1. 5万元×每人学费×10%利润率×5%商标贡献度，总计6亿元。在此基础上，北京ABC学校仅主张5000万元的赔偿具有合理依据。一审法院未支持北京ABC学校提出的调查纳税情况申请，法律程序错误。
上海麦奇公司和北京创意麦奇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回北京ABC学校的全部诉讼请求。事实和理由：1、被诉标志与北京ABC学校主张权利的第3603037号“ABC”商标（简称涉案商标）不近似，上海麦奇公司和北京创意麦奇公司使用被诉标志开展的网络教学与北京ABC学校主张权利的涉案商标核定使用的线下教育不属于类似服务，不会导致相关公众的混淆误认；2、涉案商标不具有显著性；3、北京ABC学校并未实际使用涉案商标；4、上海麦奇公司和北京创意麦奇公司将ABC作为搜索关键词的行为不是对该标志的商标性使用。
北京ABC学校向一审法院起诉请求：1、判令上海麦奇公司和北京创意麦奇公司立即停止侵犯涉案商标专用权的行为，即停止在英语在线教育培训及相关经营场所、交易文书、手提袋、广告宣传、涉案网站域名中使用涉案侵权标志，包括VIPABC、 VIPABC.com、；2、判令上海麦奇公司和北京创意麦奇公司连带赔偿北京ABC学校经济损失及合理支出合计5000万元。
一审法院认定事实：2008年5月7日，涉案商标ABC获准注册，商标注册号3603037，核定服务项目为第41类：电视文娱节目；公告游乐场；游乐园；学校（教育）；函授课程；教育；培训；教学；讲课；教育信息；教育考核；幼儿园；实际培训（示范）；寄宿学校；组织竞赛（教育或娱乐）；安排和组织大会；组织表演（演出）等，注册人刘成，专用期限：2008年5月7日至2015年5月6日。
2014年10月5日，刘成向北京ABC学校出具商标许可声明，其主要内容如下：刘成作为涉案商标的商标专用权人，将商标全部授权给北京ABC学校使用，该授权为独占授权许可，许可期限截至商标有效期截止日期。鉴于上述商标刘成此前一直事实授权北京ABC学校使用，刘成在此再次明确，对于北京ABC学校此前使用上述商标的行为（包括对商标侵权行为进行的所有维权行为）均予以追认。从本协议签订之日起以前签订的关于此商标许可的协议无效。
自2000年以来，北京ABC学校一直开展英语培训教育工作，在其教育培训活动、广告宣传中，大量使用了诸如“ABC外语学校”、“ABC英语培训”、“ABC”等用语。
2012年5月31日，北京ABC学校的委托代理人在北京市方圆公证处的公证下，到北京地铁1号线大望路站对站内指示牌和广告牌进行拍照，随后前往北京创意麦奇公司的报名点现场报名12M精英卡课程，现场交纳服务费1. 5万元，并取得盖有北京创意麦奇公司印鉴的收款证明、手提袋等，北京ABC学校对报名点办公区的状况进行了拍照。2012年6月5日，公证员与北京ABC学校的委托代理人再次前往上述报名点，取得合同文件一份，该合同由上海麦奇公司与北京ABC学校的委托代理人签订，合同包括VIPABC会员权益概要、会员服务条款等内容，并注明网络预约网址www.vipabc.com。同年6月14日，公证员与北京ABC学校的委托代理人再次前往该处，取得发票一张，该发票由上海麦奇公司出具。北京市方圆公证处将上述文件及照片36张进行了封存，并于2012年6月30日制作了（ 2012 ）京方圆内经证字第21846号公证书。根据该公证书的记载，上述指示牌、广告牌、服务场所、学员资料等处所使用的标志包括VIPABC、、、。
参加涉案在线培训，需凭报名时取得的会员账户、密码，登录www.vipabc.com网站并进行英语水平测试后，从课程列表中选择课程进行预约，然后按照预约时间登陆网站进行在线英语学习。
2011年3月21日，北京ABC学校的委托代理人在北京市海诚公证处的公证下，对www.vipabc.com网页内容进行了保存、打印，北京市海诚公证处就公证内容制作了（2011）京海诚内民证字第1988号公证书。根据公证书记载，该网页上部包含首页、在线展示、产品特色、专业顾问团队、订做专属课程、会员专区、成果分享、特惠活动、新闻资讯、常见问题、搜索等栏目，点击各栏目所得页面为针对VIPABC在线英语培训的相应内容，网站页面底端标明麦奇教育团版权所有。该网站多处使用了VIPABC、 VIPABC.com、。
一审庭审中，上海麦奇公司、北京创意麦奇公司均表示网站注册者为北京创意麦奇公司，实际经营者为麦奇教育集团，北京创意麦奇公司、上海麦奇公司在经营活动中共同使用该网站。
2014年5月7日，北京ABC学校的委托代理人在北京市方圆公证处的公证下，对www.vipabc.com网页内容进行了保存、打印，并对网址为http://weibo.com/vipabc的新浪微博进行保存、打印，北京市方圆公证处就上述公证过程制作了（2014 ）京方圆内经证字第10260号公证书。根据公证书的记载，该微博用户名为加V认证的VIPABC英语，页面右侧为VIPABC的介绍，右侧使用有标志。一审庭审中，上海麦奇公司、北京创意麦奇公司均认可该微博为上海麦奇公司、北京创意麦奇公司共同使用的官方微博。
2015年6月12日，北京ABC学校的委托代理人在上海市闸北公证处的公证下，对www.vipabc.net、www.vipabc.com.cn、www.vipabc.com、www.vipabcjr.com、www. vipabc.cn五网站页面进行了保存、打印，并对五网站域名进行了查询。经查询，前四个网站的域名均为北京创意麦奇公司所有，注册时间分别为2009年11月26日、2009年10月7日、2009年10月7日、2010年1月18日。www.vipabc.cn网站的域名为上海麦奇公司所有，注册时间为2010年4月30日。上海市闸北公证处就上述公证内容制作了（2015）沪闸证经字第2017号公证书。一审庭审中，上海麦奇公司、北京创意麦奇公司均认可输入www. vipabc.net、www. vipabc.com.cn，网页直接跳转至www.vipabc.com页面，www.vipabcjr.com网站内容是关于VIPABC在线英语培训中针对青少年培训的课程介绍和在线服务等内容，www. vipabc.cn网站页面与www. vipabc.com页面内容一致。
2015年6月12日，北京ABC学校的委托代理人在上海市闸北公证处的公证下，以abc为关键词进行百度搜索并对相关网页进行保存、打印，在搜索所得的页面中，排名首位的标题是“<VIPABC英语>填表免费送1对1课程”，标题下为“VIPABC英语，专业英语外教，365天24小时随时随地学英语，注册送免费英语课，每天45分钟，3周提升英语口语，更有分期付款，没有经济压力，轻松学英语”，在上述内容下，显示www. vipabc.com以及“推广”字样，点击该标题可进入www. vipabc.com的网站。排名第二位的标题是“VIPABC英语无忧英语轻松学”，标题下为“VIPABC英语足不出户跟真人外教在家学英语”，并显示有www.vipabc.com.cn以及“推广”字样，点击该标题可进入相应网站。同时，北京ABC学校的委托代理人还对VIPABC在百度百科中的页面进行保存、打印，在百度百科中包含有VIPABC的介绍、校阅特色、师资力量、大事记等内容，内容中使用有、 VIPABC，上海市闸北公证处就上述公证内容制作了（2015）沪闸证经字第2016号公证书。
根据上海麦奇公司、北京创意麦奇公司提交的公证书记载，多个教育培训机构的名称或者使用的商标中含有ABC字样，大量图书的题目中含有ABC字样。
一审法院认为
北京ABC学校有权提起本案诉讼。上海麦奇公司、北京创意麦奇公司在涉案英语在线教育培训中使用被诉标志构成侵权。关于在经营场所、交易文书、手提袋、地铁指示牌、外墙广告、官方微博、涉案网站中的使用行为，由于该行为是围绕涉案英语在线教育培训服务进行的宣传或者介绍，因此，上述使用行为仍然属于商标性使用，起到了区分服务来源的作用，亦构成侵权。
此外，上海麦奇公司、北京创意麦奇公司将ABC作为搜索关键词，当网络用户以ABC为关键词进行搜索时，百度推广链接的标题、描述中均为有关VIPABC英语培训的相关内容，而点击推广链接后，网络用户可进入www.vipabc.com这一实际提供在线教育培训的网站，故上述行为亦侵犯了北京ABC学校的涉案商标权。
北京ABC学校未提交充分证据证明百度百科对于VIPABC的介绍是上海麦奇公司和北京创意麦奇公司为区分服务来源进行的商标性使用行为，对北京ABC学校有关该行为侵犯其商标权的主张，不予支持。上海麦奇公司和北京创意麦奇公司注册并使用域名为vipabc.net、vipabc.com.cn、vipabc.com、vipabcjr.com的网站进行与在线英语培训服务相关的培训服务的行为亦构成侵权。
因北京ABC学校并未提交侵权人的获利情况以及自身损失情况的充分证据，因此，综合考虑涉案商标的使用情况、侵权行为的范围及受众、侵权人的主观恶意程度、涉案商标侵权获利中可能的贡献率等因素酌情确定赔偿损失及合理支出的数额。
综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（七）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第四条第二款、第十一条第二款、第十二条之规定，判决：
一、上海麦奇公司、北京创意麦奇公司于判决生效之日起立即停止涉案共同侵权行为；
二、上海麦奇公司、北京创意麦奇公司于判决生效之日起十日内连带赔偿北京ABC学校经济损失及合理支出共计一百万元；
三、驳回北京ABC学校的其他诉讼请求。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。
对当事人二审争议的事实，本院认定如下：
一审法院查明的事实清楚，并有商标注册证、商标许可声明、荣誉证书、广告费发票、广告合同、报纸、公证书及相应实物、办学许可证以及各方当事人陈述等证据在案佐证，证据充分且采信得当，故本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院作出的（2016）京行终2718号行政判决，针对涉案商标具有显著性进行了认定。
本院认为：
根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十一条第二款规定，类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。第十二条规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或服务的一般认识综合判断。
本案中，虽然北京ABC学校提交的证据显示，其使用涉案商标所进行的培训服务主要集中于线下的英语教育培训，而上海麦奇公司和北京创意麦奇公司使用被诉标志进行的培训主要集中于线上的英语教育培训，但二者的服务内容均是英语培训，服务对象具有一定的重合，服务目的也具有一致性。而且，涉案商标核定使用的“教育、培训、教学”等服务也不仅限于线下的教育培训。
同时，北京 ABC学校据以主张权利的涉案商标系ABC，被诉标志包括VIPABC、 VIPABC.com、，各被诉标志均完整包含涉案商标ABC，字母表现形式亦无明显区别，且被诉标志中的VIP通常被理解为贵宾、贵客。
在北京ABC学校的涉案商标经其十余年的使用与宣传获得一定知名度的情况下，相关公众在看到VIPABC时，可能会误认为VIPABC与ABC来源于同一服务提供者，是同一服务提供者提供的不同层级的服务，进而对服务提供者产生混淆或误认。因此，被诉标志与涉案商标构成上述法律规定的使用在相同或类似服务上的近似商标。上海麦奇公司和北京创意麦奇公司有关被诉标志与涉案商标不近似，各自所使用的服务不类似，以及不会导致混淆误认的上诉理由，依据不足，不能成立。
《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
本案中，上海麦奇公司和北京创意麦奇公司将ABC作为搜索关键词的行为，因搜索结果显示的标题、描述中均有VIPABC等标志，以及与VIPABC英语培训相关的内容，且点击进入后的页面即上海麦奇公司和北京创意麦奇公司实际提供在线英语教育培训的www.vipabc.com网站。上海麦奇公司和北京创意麦奇公司通过该搜索关键词实现了标识其所提供的在线英语教育培训服务来源的作用，故该使用属于商标法意义上的商标使用行为。上海麦奇公司和北京创意麦奇公司的该项上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。
根据《中华人民共和国商标法》第十一条的规定，缺乏显著性的标志不得作为商标注册。涉案商标系注册商标，且已经行政诉讼程序终审认定具有显著性。因此，在本案中不再就涉案商标的显著性进行评述。在涉案商标仍为有效注册商标的基础上，本院对上海麦奇公司和北京创意麦奇公司有关涉案商标不具有显著性的上诉理由不予支持。
北京ABC学校提交的广告费发票、广告合同、报纸宣传等证据，能够证明一审判决查明的“自2000年以来，北京ABC学校一直开展英语培训教育工作，在其教育培训活动、广告宣传中，大量使用了诸如‘ABC外语学校’、‘ABC英语培训’、‘ABC’等用语”这一事实。对上海麦奇公司和北京创意麦奇公司有关北京ABC学校并未实际使用涉案商标的上诉理由，本院亦不予支持。
《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，上海麦奇公司和北京创意麦奇公司网站上宣传的800万人次仅是“见证效果”的人数，该人数不当然等同于其培训的学员人数，且英语培训行业的利润率、被诉标志对案侵权行为获利的贡献度均无统一标准。因此，北京ABC学校凭借根据上述数据计算出的金额主张5000万元的赔偿数额，依据不足，不能成立。
同时，虽然北京ABC学校难以取得上海麦奇公司和北京创意麦奇公司的相关账簿、资料，但根据上述法律规定，在侵权人不提供账簿、资料的情况下，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据酌情确定赔偿数额。一审法院未同意北京 ABC学校调查取证的申请，并未违反法定程序。而且，一审法院综合考虑涉案商标的使用情况、侵权行为的范围及受众、侵权人的主观恶意程度、涉案商标侵权获利中可能的贡献率等因素酌情确定的赔偿数额尚属合理，应予维持。
综上所述，北京ABC学校和上海麦奇公司、北京创意麦奇公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费二十八万六千八百元，由北京市丰台区ABC外语培训学校负担二十七万九千九百元（已交纳），由上海麦奇教育信息咨询有限公司、北京创意麦奇教育信息咨询有限公司共同负担六千九百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 谢甄坷
审判员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一六年十月二十五日
书记员 王译平
来源:北京高院 知产库编辑