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来源：中国知识产权杂志
作者：熊文聪 美国加州大学伯克利分校高级访问学者、中国知识产权杂志特约撰稿人
不知是有意栽花还是无心插柳，2016年中国商标大战由“非诚勿扰”案拉开序幕，也以该案落幕。12月26日，广东省高级人民法院作出再审判决，撤销深圳市中级人民法院的二审判决，支持江苏省广播电视总台（以下简称江苏电视台）和深圳市珍爱网信息技术有限公司的再审请求，认定其不侵犯金阿欢的“非誠勿擾”商标专用权。此结果似乎在预料之中，故刚一公开并没有激起知产界的太多讨论。然而笔者认为，虽然裁判结论是正确的，但从法律适用和规则解释的角度观之，该判决说理和论证部分仍有值得商榷之处，特别是就“相关公众”的界定（笔者曾撰文《也论非诚勿扰案中的“相关公众”》评议二审判决，故本文继续沿用此标题），实际上是错失了一个很好的“辨法析理”、为今后的类似案件树立典范的机会，甚至有可能产生误导。
不难发现，该案从一审、二审到再审，均主要围绕两个焦点问题：一、江苏电视台使用“非诚勿扰”作为一档以“征婚、相亲”为主题的真人秀电视节目的名称，是否属于商标性使用；二、这种使用是否侵犯了原告金阿欢在第45类“交友服务、婚姻介绍所”服务项目上注册的“非誠勿擾”商标专用权。而针对第一个焦点问题，一、二审法院的观点是一致的，即均认为这种行为属于商标性使用。但在二审判决公开当时，有不少学者对此持不同看法，认为江苏电视台将“非诚勿扰”作为具有特定主题和内容的电视节目之名称，属于《商标法》第59条第1款规定的正当（描述性）使用，构成侵权抗辩。[1]但显然，再审法院并没有采纳这一见解，并在判决书中做了较为详细的说理和论证：“相关标识具有节目名称的属性并不能当然排斥该标识作为商标的可能性，而被诉标识在电视节目上的显示位置及样式是否固定、使用的同时是否还使用了其他标识，亦非否定被诉标识作为商标性使用的充分理据……江苏电视台在播出被诉节目同时标注‘江苏卫视’台标的行为，客观上并未改变‘非诚勿扰’标识指示来源的作用和功能，反而促使相关公众更加紧密地将‘非诚勿扰’标识与江苏电视台下属频道‘江苏卫视’相联系……”
笔者对此表示赞同。所谓“商标性使用”，即某标志只有指代特定商品或服务之来源，且足以影响相关公众购买决定的使用，才构成商标意义上的使用。[2]美国法院曾强调，侵犯商标权纠纷的“首要问题是判断被告是否为描述性的和非商标意义上的使用，这两个问题实乃同一硬币的正反两面而已。”[3]当然，判断是描述性使用抑或商标性使用，有时并不那么简单，但仍然有相对客观、直接的依据，我们不能低估相关公众的分辨能力。例如，被告是否在其广告宣传中突出使用该标志；该标志被长期使用是否已经在相关公众心目中产生了“第二含义”等。[4]结合本案来看，诚如有些研究者所言，“非诚勿扰”作为惯用的婚恋广告用语，一开始的确仅仅只是描述或概括了江苏卫视这档娱乐节目的内容和特点，但凭借贴近生活、幽默温馨的高质量制作，一跃成为中国相当长一段时间内家喻户晓甚至数一数二的电视节目，以至于只要一提到“非诚勿扰”，人们最快想到的不是电影《非誠勿擾》，就是江苏卫视“非诚勿扰”。也就是说，描述性标志已经产生了“第二含义”，起到了指代和区分商品或服务来源的功能。按照《商标法》第11条第2款，这样的标志是完全可以获得商标注册的。不仅如此，如果认定江苏卫视使用“非诚勿扰”不属于商标性使用，也与众多中国电视媒体（包括江苏电视台）纷纷将其各类电视节目名称注册为商标的实践不符，这恐怕是该案三级法院必须面对且需要回应的社会现实。
相对于第一个焦点问题的“高度一致”，三级法院就第二个焦点问题的意见可谓过山车般的“跌宕起伏”。一审法院认为原被告双方的商标标志相同，但所对应的服务不同类，不会造成相关公众的混淆，故不侵权。二审法院同样认为两者商标标志相同，且从服务的目的、内容、方式、对象等考量，原被告均是提供征婚、相亲、交友服务，故依照《商标法》第57条第（1）项（不需要再考虑混淆可能性）直接判定侵权成立。再审法院则认为，“文字相同，整体结构相似，在自然组成要素上相近似。但客观要素的相近似并不等同于商标法意义上的近似……两者无论是在服务目的、内容、方式和对象上均区别明显。以相关公众的一般认知，能够清晰区分电视文娱节目的内容与现实中的婚介服务活动，不会误以为两者具有某种特定联系，两者不构成相同服务或类似服务”。值得特别注意的是，再审判决刻意区分“客观要素的近似”与“商标法意义上的近似”，但后续论证却没有正面回答什么叫“商标法意义上的近似”，而只是迂回且模糊地指出：“如果被诉行为并非使用在相同或类似商品/服务上，或者并未损害涉案注册商标的识别和区分功能，亦未因此导致市场混淆后果的，不应认定构成商标侵权”。这段表述似乎是说——只有导致混淆的才是近似的。该逻辑显然与广为接受的通说相左，即只有先分析判定了商标标志是否相同或近似，商品/服务是否相同或类似之后，才能推出是否存在混淆可能，而不是与之相反。[5]
虽然笔者认为在自由心证环节，法官是先基于经验和直觉而得出是否存在混淆可能，然后以“商标近似、商品类似”作为修辞术来说服当事人和公众接受其价值判断，[6]但于落在纸面上的说理论证环节而言，显然应采“顺推法”，即先阐明商标标志是否近似，商品/服务是否类似，再结合其他因素推出是否存在混淆，而不应反其道而行之。不仅如此，从字面的逻辑顺序观之，《商标法》第57条第（2）项也要求法官应先论证商标标志是否近似和商品/服务是否类似，再给出是否“容易导致混淆”。也许是已经意识到此问题，再审判决也不太敢“冒天下之大不韪”，故没有明确回答何谓“商标法意义上的近似”且悄悄地把“商标近似”替换为“认定构成商标侵权”。
如果说再审判决在论证商标近似时还是“犹抱琵琶半遮面”，那在解释服务是否类似时，就显得更加大胆一些，乃至于创造性地引入外观设计专利侵权判断中所谓的“整体观察、综合考量”，强调二审法院“仅凭题材、形式的相似性和个别宣传措辞，认定江苏电视台被诉行为与‘交友服务、婚姻介绍’服务相同”乃不当判决，依法予以纠正。不仅如此，再审判决还“破天荒”地在已经得出上述结论之后，用了一大段文字来提醒大家注意：“在判断此类电视节目是否与某一服务类别相同或类似时，不能简单、孤立地将某种表现形式或某一题材内容从整体节目中割裂开来，片面、机械地作出认定，而应当综合考察节目的整体和主要特征，把握其行为本质，作出全面、合理、正确的审查认定……在维护保障商标权人正当权益与合理维护广播电视行业的繁荣和发展之间取得最佳平衡”，这种谆谆教诲，真可谓用心良苦。但笔者认为，在商品/服务类似判断中创造所谓的“整体论”可能会将今后的裁判引向歧途。因为外观设计专利侵权判断中的“整体观察、综合考量”是对两个设计物理（或表现形式）上的比较分析，判断外观设计中的哪个部分对视觉效果更有显著影响。
相反，一个电视节目所提供的服务可能是综合性的，但这些相对独立的服务（提供娱乐文化和提供交友信息）之间绝对不是物理意义上整体与部分、显著与细微的关系，而是抽象意义上完全可以分离、互不排斥吸收的并列关系。也因此，二审判决正视了这一基本事实，即江苏卫视“非诚勿扰”电视节目的确向有婚恋需求的青年男女提供了相关服务。据统计，截止2015年1月的五周年庆典，已有148对成功牵手的男女嘉宾真正步入婚姻殿堂。相反，再审法院却将“有婚恋需求的未婚男女”刻意排除出“不特定的广大电视观众”，进而巧妙地回避了此事实。与此同时，秉持所谓的“整体论”也与《商标法》第22条规定的商标“分类注册”原则不符。也就是说，提供“征婚、交友”服务的电视节目要想获得全方位的商标保护，不仅需要在第41类“电视文娱节目”上获得注册，也需要在第45类“交友服务、婚姻介绍”乃至其他多个相关类别上获得注册。
也许是对认定两造“服务不类似”之结论不那么自信，再审判决非常谦卑地使用了“退一步而言”这样的表述，并进一步指出：“即使如金阿欢所主张，认为江苏电视台提供的被诉《非诚勿扰》节目与‘交友服务、婚姻介绍’服务类似，但因被诉行为不会导致相关公众对服务来源产生混淆误认，也不构成商标侵权”。但恰如有学者在其微信朋友圈中点出的那样，“退一步而言”这段论述使得整个判决的价值受到减损，不知道是刻意否定反向混淆理论还是无意的画蛇添足。笔者认为，反向混淆理论实际上间接地捍卫了商标“先注册”原则，有一定合理性，不能一棒子打死。另一方面，恰如前文所述，在法律论证环节，我国商标法要求的是先说明商标标志是否近似、商品/服务是否类似，然后再推出是否会产生混淆。如果法院觉得即使商标近似、服务类似也不混淆，此时就应当将举证责任转移给被告，由其充分证明为什么在此情况下仍然不混淆、不侵权，而不是由法院主观地认定“即使被诉节目涉及交友方面的内容，相关公众也能够对该服务来源作出清晰区分，不会产生两者误认和混淆”。再审判决特别指出“本案对该注册商标的保护范围和保护强度，应与金阿欢对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符”，这一论断也于法无据，因为我国商标法坚持的是“先注册”原则，即商标注册申请人不需要提供已使用的证据，且一旦获得注册，商标权人不仅在核准注册的商标和核定使用的商品范围内有排他权，在近似商标和类似商品范围内也享有禁止权。而若要否定这一权利效力，只能通过无效宣告程序或连续三年未使用之撤销程序来实现，而不能直接在一个民事侵权诉讼中限制或否定商标专用权的效力。
最后需要澄清的是，笔者虽不赞成再审判决的说理和论证，甚至认为其存在不可忽略的失误和潜在的指引性风险，有种“摁下葫芦浮起瓢”的尴尬，但其结论是正确的，即江苏电视台及珍爱网不侵权。然而，司法裁判不应满足于实质结果的公平正义，更应追求形式结果（即法律适用与解释）的严谨统一，特别是就再审判决而言，后者的价值更高，因为唯有如此，才能保证法律的稳定性和权威性，才能堪称典范。那么问题就来了，针对本案，如何更好地说理和论证呢？
实际上，笔者之前的文章《也论非诚勿扰案中的“相关公众”》已经提供了思路和方法，即本案江苏电视台“非诚勿扰”节目的相关公众与金阿欢“非誠勿擾”婚介所的相关公众完全不同，故不可能认为两者的服务是相同或类似的，也就不可能存在混淆和误认。我国《商标法》虽然没有明确界定“相关公众”之内涵与外延，但2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》给出了定义，其第8条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”。也就是说，相关公众包括两类主体，即与某类商品或服务有关的消费者（以下简称“消费者”）和与该类商品或服务的营销有密切关系的其他经营者，且无论从逻辑体系、案例实证还是从比较法视角分析，消费者都是起决定性作用的相关公众。[7]“非诚勿扰”案的关键问题就是到底谁是电视节目的消费者。然而很遗憾的是，针对此问题，一审判决只是用“相关公众”一笔带过，二审判决更是丝毫不见“相关公众”或“消费者”之身影，再审判决则认为电视文娱节目的服务对象是“不特定的广大电视观众”，并用“公众”、“社会公众”、“观众”等词汇相互替换使用，很显然是认为他们在本案中属于同一范畴，但却没有使用“消费者”这一表述。
笔者认为，法律中的概念并不等于生活中的语词，既然最高法院已经通过司法解释明确界定了商标法中的相关公众主要是指购买商品或服务的消费者，且参照《消费者权益保护法》相关规定，所谓“消费者”必须是支付价金“购买”商品或服务的人，通常不能是免费就可获得商品或服务的人，更不应局限于仅仅是消费日常生活用品的普通公众。因此，对于电视节目这一“特定商品”，媒介经济学家早就强调，广播电视是生产观众而非生产节目：“一位电视产业分析家可能犯的第一个也是最严重的错误就是假定由广告支撑的广播电视公司是在生产、买卖节目。实际上并非如此。广播电视公司是在做生产观众的买卖。这些观众，或者说接近这些观众的方式被卖给广告主。电视台的产品从人和时间两个维度来计量。电视产品根据每个广告时间单元（一般是20或30秒）的千人成本来报价。”[8]也就是说，围绕广播电视节目的是一个广告市场，“在此市场中，电视台和其他节目制作公司出售观众的注意力。买方是想接近那些观众的广告主”。[9]电视节目的主流商业模式就是出售广告时段，观众或观众的注意力仅仅是广告时段的生产资料而已，而不是它的购买者。因此，在商标法意义上，电视节目的消费者并非电视节目的参与者和广大观众，而是购买该节目的广告主（更详细的论证请参见拙文《也论非诚勿扰案中的“相关公众”》）。毋庸置疑，“非诚勿扰”节目的最主要的购买者、消费者就是各类商品的广告主，且从该相关公众的视角看来，征婚交友类电视节目所提供的商品（广告时段）与婚介所所提供的服务（婚恋对象信息的容量度、有效性和便利化）显然不相同也不类似。另一方面，在婚介所的相关公众–有婚恋需求的未婚男女看来，虽然“非诚勿扰”电视节目也提供了一定的婚恋交友平台和信息，但由于开展电视业务的特别门槛，同样不会认为通常的婚介所也可以提供电视媒介上的征婚服务。
综上所述，商标法中“相关公众”概念虽然具有高度的弹性，但这并不意味着它没有任何理论基础和逻辑边界可言。在特定案件中，有效阐释它的内涵与外延，不仅有助于还原事实真相或者如再审判决所言“把握其行为本质”（即为什么消费者不会认为两个服务类似进而产生混淆误认），更有助于法官在推理论证的过程中找准方向，避免不应被踏入的“雷区”，实现法律适用的自洽性和一致性。
[1] 蒋利玮：《以”非诚勿扰”案为视角论商标使用的判断》，载《法治社会》2016年第3期；彭学龙、郭威：《论节目名称的标题性与商标性使用——评”非诚勿扰”案》，载《知识产权》2016年第1期。
[2] Mark P. McKenna, The Normative Foundations of Trademark Law, 82 Notre Dame L. Rev. 1839, 1892-93(2007).
[3] Whirlpool Props. v. LG Elecs. U.S.A., Inc., 2005 U.S. Dist. LEXIS 30311, at 65-66(W.D. Mich).
[4] 参见熊文聪：《商标合理使用：一个概念的检讨与澄清》，载《法学家》2013年第5期。
[5] 参见姚鹤徽：《论商标侵权判定的混淆标准》，载《法学家》2015年第6期。
[6] 参见熊文聪：《司法裁量的价值取舍与修辞技艺》，载《知识产权》2012年第11期。
[7] 参见熊文聪：《也论非诚勿扰案中的”相关公众”》，载《中国知识产权》2016年7月总第113期。
[8] 艾莉森”亚历山大等著：《媒介经济学：理论与实践》（第三版），丁汉青译，中国人民大学出版社2008年版，第157页。
[9] 引文同上，第153页。