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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：唐旌元 北京市永新智财律师事务所
一般而言，现代电子游戏主要包括两个部分：游戏引擎和游戏资源数据库。前者是计算机软件代码，在著作权法中属于计算机软件作品。后者为游戏引擎按照其功能设计调用包括文字、图片、音乐、动画、剧情、规则等游戏素材后，通过屏幕终端显示的整体内容，具体表现形式为游戏画面。在实践中，原告主张被告抄袭其在先游戏的源代码，构成计算机软件作品侵权的案例非常少。究其原因，一方面是因为计算机软件侵权的手段已经突破简单的源代码，转而升级为重写源代码、删减素材换皮等更高级的手段，隐匿性更强、判定侵权难度更大。另一方面是因为随着软件产业向着开源、开放方向发展，许多游戏软件的源代码都是开源共享的。因此，现代电子游戏著作权侵权案例大多是围绕游戏资源数据库展开的。
我国著作权法并未将游戏整体画面作为一个客体予以保护，在以往的司法实践中通常是将游戏资源数据库中的各游戏素材予以拆分，分别认定为著作权法中的文字作品、美术作品、音乐作品、类电影作品等。这样以来虽然便于操作，但终究是一种静态的认定方式，忽视了游戏作为一个有机整体的事实，权利人最终获赔的金额也是比照文字作品、美术作品等的赔偿金额来进行认定，获得赔偿额很低，与侵权人每月流水动辄破千万的巨大利润相比，实在是微不足道。司法实践对游戏行业的保护作用由此大打则扣，严重危害了原创游戏的市场价值。转机出现在今年4月，上海市浦东新区人民法院在审理“《奇迹MU》诉《奇迹神话》”案中，首次将原告《奇迹MU》的游戏整体画面认定为类电影作品，在此基础上，最终认定被告《奇迹神话》的整体画面与原告《奇迹MU》的整体画面构成实质性相似。结合目前网络游戏的高收入背景和原告授权第三方的授权金标准，法院最终突破法定赔偿额的标准，判定500万的赔偿额。[1]判决一出，立即引发学界和实务界的广泛关注和讨论。笔者认为，就目前来看，将游戏作为类电影作品或视听作品进行保护逐渐成为国际趋势，美国、日本和欧洲不乏先例，浦东法院的这一判决无疑是值得肯定的。当然，一款电子游戏的整体画面是否最终构成类电影作品，仍需要就个案进行判断。笔者在本文中仅对那些符合构成类电影作品标准的游戏画面进行探讨，对将游戏整体画面认定为类电影作品之后所出现的一系列新问题作出如下三点思考。
一、构成类电影作品的游戏整体画面能否适用法定许可
我国著作权法一共规定了5种法定许可。其中，《著作权法》第43条第2款规定：“广播电台、电视台播放他人已发表的作品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬”。这种法定许可是对著作权人“广播权”的限制，适用于已经发表的作品。从立法政策层面上来看，这种“法定许可”目的是为了在不影响作者的“发表权”和其经济利益的情况下，促进作品通过广播在更大范围内予以传播。
但这种法定许可却不适用于电影作品和类电影作品的制片人。因为《著作权法》第46条明确规定：“电视台播放他人的电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像制作者许可，并支付报酬”。因此，如果电视台想要播放某部电影作品或类电影作品，则必须事先获得该电影或类电影的制片人的许可后才能在电视台上予以播放，否则将会承担侵权责任。从这个意义上说，电影作品和类电影作品可以被视为一种特殊作品，相对于文学、音乐等其他作品而言，著作权法对其权利人的保护力度更强。
随着当今数字技术的飞速发展，游戏画面的复制和传播变得非常容易，与之相伴随的是对游戏画面的商业利用，比如在游戏界盛行的游戏直播和游戏转播。在我国，游戏直播的受众逐年攀升。据报道，我国的游戏直播用户数量由2013年的0.12亿增长到2015年的0.48亿，人数翻了3倍。[2]如今，虎牙直播、斗鱼TV、战旗TV之类的网络游戏直播平台非常火爆，不少电视台的地面频道也对电子游戏，特别是电子竞技游戏予以直播或转播，游戏直播或转播带来了巨大的商业利益。但倘若一款游戏的整体画面被认定为类电影作品，那么其著作权人——游戏开发商将拥有制片人的地位，有权禁止电视台在未经其许可的情况下对游戏画面进行播放，电视台播放作品的法定许可对此也将不予适用。
二、构成类电影作品的游戏整体画面之上是否存在双重权利
拍摄一部电影经常需要先将文字作品或戏剧作品改编成电影剧本，然后再根据该电影剧本拍摄成电影，因此，电影作品实际上就是文字作品或戏剧作品的“演绎作品”。对于演绎作品，我国《著作权法》第12条作出了如下规定：“改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”这实际上意味着演绎作品之上存在双重权利，即原作品作者的著作权和演绎者的著作权，演绎者行使演绎作品著作权时会受到原作品作者著作权的制约，倘若他人想要对演绎作品加以改编、发行、传播等，须同时取得演绎者和原作品作者的许可，演绎者自己对演绎作品加以改编、发行、传播等，也必须取得原作品作者的许可。但《著作权法》又在第15条对电影作品和类电影作品作了单独规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”不难看出，第15条没有像第12条那样包含“但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权”这样的措辞。法无明文禁止即自由，因此电影作品和类电影作品之上并不存在像一般演绎作品那样的“双重权利”，在无合同进行相反约定的情况下，一旦电影作品或类电影作品拍摄完成，则电影作品或类电影作品的整体著作权完全属于制片人，而不再受到原作品著作权人的制约。虽然我国《著作权法》第15条有明显违反《伯尔尼公约》第14条之嫌[3]，但正如前文所述，作为一类特殊作品，电影作品和类电影作品的权利人在我国著作权法框架下的确享有高于一般作品著作权人的权利。
众所周知，很多电子游戏原本就是基于流行小说或剧本而改编的。在原作品作者许可游戏开发商将原作品改编为游戏的前提下，如果游戏整体画面被认定为类电影作品，则游戏开发商应被视为该类电影作品的制片人，在无合同进行相反约定的情况下，根据《著作权法》第15条，游戏开发商取得对该游戏整体画面完全排他的著作权。游戏开发商有权独立对该游戏整体画面进行后续利用，如许可他人将其改编为动画等，原作品作者对此无权加以禁止。
三、游戏玩家对于构成类电影作品的游戏整体画面能否享有邻接权
当今电子游戏的发展早已超出游戏玩家自娱自乐的范畴，表现出强烈的商业化色彩，无论在国内还是国外，都存在数量庞大的职业游戏玩家群体。在电子游戏直播中，游戏玩家操作游戏的过程被全程直播，很多游戏迷对此是趋之若鹜，他们中有的是出于游戏本身的吸引力，有的则是冲着游戏玩家来的，无论如何，都是抱着观赏的目的。而对于游戏玩家，有的是为了参加职业赛事，赢取奖励，有的则是为了展现自己的游戏技艺和水平。那么，其中有一个关键问题，在游戏画面向公众传播的过程中，游戏玩家的法律地位该如何认定。到底是将其认定为体育比赛的运动员，还是将其认定为艺术表演的表演者？而对于后者，将受到著作权法中的邻接权所给予的保护。对此，就有观点认为：“客观上，玩家的操作行为对游戏传播起到重要作用，尤其是不同玩家表现游戏的能力、方式存在很大差别，给观众带来不同的视听感受，吸引其他游戏爱好者加入其中。既然我们承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献，那么就应当在邻接权的范围内给予其合适的位置。正是从这个意义上说，游戏玩家玩游戏的过程可视为著作权法意义上表演者的表演行为。”[4]
但笔者认为，在将游戏整体画面认定为类电影作品的条件下，赋予游戏玩家以邻接权的必要性是很值得怀疑的。如上文所言，电子游戏的职业玩家早已不再是出于单纯自娱自乐的目的去玩游戏，而是出于职业、商业意图，而赋予游戏玩家以邻接权无非是为了将游戏玩家视为表演者，使其能够控制其所操作的游戏画面的复制、发行和传播。但如果游戏整体画面被认定为类电影作品，情况则完全不同。我国《著作权法》第15条规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”从该规定可以看出，对于电影作品和类电影作品，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者仅享有署名权以及根据合同获得报酬的权利，除此之外其他权利归制片人享有。这也就意味着编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者无法控制他人未经其许可复制、发行或传播该电影作品或类电影作品。反观邻接权，法律对其施加的保护力度不可能强于著作权。根据“举重以明轻”的法律逻辑，既然编剧、导演、摄影、作词、作曲等电影作品或类电影作品的合作作者都不能控制对电影作品或类电影作品的复制、发行和传播，那么电影作品或类电影作品的表演者当然也不能控制以上行为。而且对于表演者，《著作权法》第38条规定：“表演者对其表演享有下列权利：……（五）许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬。”从该条可以看出，表演者有权控制他人复制发行的只是“录音录像制品”，但“电影作品和类电影作品”与“录音录像制品”是有很大区别的，前者独创性较高，是著作权的客体，后者独创性较低，是邻接权的客体。因此，在将游戏整体画面认定为类电影作品的条件下，即便赋予游戏玩家以邻接权，游戏玩家也不能控制对游戏画面的复制、发行和传播。从另一方面来讲，即使游戏玩家是出于职业、商业意图玩游戏，在已经存在奖金、战绩薪酬等激励措施的情况下，也没必要在著作权法框架下为其提供额外的激励机制。
四、结语
浦东法院将游戏整体画面认定为类电影作品开国内电子游戏著作权领域之先河，引发业内一片叫好之声。可以预见，今后将有很多类似案件会按照这一思路来做出判决。风起于青萍之末，鉴于我国著作权法赋予电影作品和类电影作品著作权人高于一般作品著作权人的保护力度，因此将游戏整体画面认定为类电影作品之后也必将出现一系列不同于以往的新问题，本文也只是管中窥豹，尝试作出以上思考，如有不当之处，还请各位方家批评指正。
注 释：
[1] 参见（2015）浦民三(知)初字第529号民事判决书。
[2] 刘青：《网络游戏直播平台现状概述》，载于《商（Buisiness）周刊》2015年第29期，第222页。
[3] 《伯尔尼公约》第14条明确规定：“一、文学艺术作品的作者享有下列专有权利：（1）授权将这类作品改编和复制成电影以及发行经过如此改编或复制的作品；（2）授权公开表演、演奏以及向公众有线传播经过如此改编或复制的作品。二、根据文学或艺术作品制作的电影作品以任何其他艺术形式改编，在不妨碍电影作品作者授权的情况下，仍须经原作作者授权。”从该条可以看出，《伯尔尼公约》仍是把电影作品当作一般演绎作品来对待的。
[4] 欧修平、孙明飞、吴东亮：《论网络游戏的作品属性及相关民事责任—兼评首例网络游戏直播纠纷一审判决》，载于《知产力》。