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来源：知产力 微信号 zhichanli
作者：王 华 北京恒都律师事务所
注册商标的管理制度中为什么设置“撤三制度”？为了激活商标资源。
申请人为什么会提出“撤三申请”？答案形形色色。
在我们近期代理的内蒙古伊利实业集团股份有限公司（简称伊利集团）“TOFER托菲尔”、“TOFER”商标撤三行政确权系列案件中，拓浦有限公司提出撤三的原因，系伊利集团的“TOFER托菲尔”、“TOFER”商标阻碍其商标注册，而伊利集团的商标最早于2001年获得注册，已超过除主张驰名之外的无效宣告期限，因而撤三作为清除拓浦公司商标注册障碍的方式显然值得一试。虽然最终一、二审法院支持了我们的主张，维持了“TOFER托菲尔”、“TOFER”商标的注册①，但“撤三”仍然是拓浦公司以及其他众多意欲清除商标注册障碍的不二选择。
上述案件中提起撤三的原因，应属撤三起因的多数派。除此之外，提起撤三的原因可谓五花八门、形形色色。例如：
1）“卡斯特”商标之争中的“原罪说”：法国卡斯特兄弟股份有限公司认为“商标本属于我，却被你抢注了”，无论通过何种方式，只要撤销即可②；
2）“恒大”商标撤三案件中的“抗辩说”： “恒大冰泉”的使用被江西恒大高新技术股份有限公司起诉侵权，恒大地产集团有限公司于是对恒大高新公司在“纯净水”等商品上的注册商标提出撤三，顺带对恒大高新从90年代开始注册的所有30多枚“恒大”注册商标全部提起撤三；
3）“妙妙”商标撤三案件中的“一定要撤掉你”：保定妙士乳业有限公司的“妙妙”商标于1999年申请注册，内蒙古蒙牛乳业（集团）股份有限公司2007年前后推出“妙妙”产品。因未获得同类商品上的“妙妙”商标，2010年对“妙妙”商标提出第一次撤三，经过再审仍未能撤销，于是2014年再次提起撤三③；
4）“太阳神”商标撤三案件中的“驰名商标衍生价值”：“太阳神APOLLO及图”商标在保健品上于2004年被确认达到驰名程度，其在“纱、线”等商品上注册的“太阳神APOLLO及图”被他人提起撤三④；
如此这些，撤三制度的启动显然并不完全出于“激活商标资源”的目的，所以我们更为关注的，是商标撤三制度规定于《商标法》“商标使用的管理”的篇章，在司法案例所体现的撤三案件的审理规则中，也反应出对撤三制度中要求不仅仅是“使用”，更要精准理解如何“使用”才符合法律要求的规范性使用。故在此，笔者仅探讨撤三制度中使用“标识”与“商品/服务“的规范性问题。
1、使用标识的规范性要求：未改变显著特征，且无其他相同商标注册。
认定为“未改变显著特征”的使用范围，应当涵盖字形的变化、构成要素的位置变化、未指定颜色使用彩色图样、商标省略或添加描述性非显著部分等⑤，对于未改变显著特征的使用予以认定，已有诸多案例予以确定。个别案件中实际使用的标识与注册标识相差较大，亦因为公众认知与注册商标相对应得到保护。
但值得注意的是，最高人民法院在“厨寶CHUBAO及图”商标撤三案件中，认为商标权人使用的标识为“Chubao厨宝”，且实际使用的商标已独立注册，故对于“Chubao厨宝”的使用并不等同于“厨寶CHUBAO及图”商标的使用，因而“厨寶CHUBAO及图”商标终被撤销⑥。在“BUCCELLATI”商标撤销复审案件，法院同样认为注册人使用“FEDERICO BUCCELLATI”商标，是注册人的另一枚注册商标，故不能认定为“BUCCELLATI”商标的使用⑦。
那么问题来了，对于虽未改变显著特征的商标使用，司法实践中给出了宽严相济的两种作法。从裁判文书上看，“厨寶CHUBAO及图”商标案件及“BUCCELLATI”商标案件使用商标显著部分却未被认可的主要原因在于不同的标识均有注册。但笔者认为，举重以明轻、裁判规则的一致性均系法律的内涵要求，既然在通常情况下均可认为未改变显著特征的使用可视为注册商标的使用，那么在类似于“厨寶CHUBAO及图”、“BUCCELLATI”的案件中，亦应一致对待。
2、使用商品的规范性要求：类似商品上的使用一般不视为核定商品上的使用
北京市高级人民法院在《当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》中指出：只有在核定商品上的使用，才是对注册商标的使用，而在与核定使用商品类似的商品上的使用，并非对注册商标的使用，不能据此维持注册商标有效。该原则在第514091号“萬寶WANBAO图形”商标⑧等多个案件中已有体现。
但此类情形亦有例外。如实际使用的商品与核准注册的商品为同一商品的不同名称；实际使用商品在《类似商品和服务区分表》中并不存在，且核定使用的商品存在上下位关系、可替代关系；从商品或服务的发展趋势考虑，实际使用的商品或服务与核准注册的商标或服务存在趋同性或交叉关系的，均可视为对核准注册的商品或服务上的使用。
对于证明部分商品有效使用后的撤销范围，笔者认为值得探讨的是，提供部分商品或服务的使用证据，是否可以使不相类似的商品或服务得到整体维持。2002年《商标法实施条例》之前，对于商标撤三案件，注册商标在指定使用的一种商品或服务上使用，即可维持该商标在全部商品或服务上的注册。笔者认为其依据除了打破“无使用”的状态之外，还可以从商标局、商评委的审理范围理解。即全部撤销的请求特定为撤销商标而非商标中的部分商品，商标注册人仅提供某一项商品上的有效使用证据即无法达到整体撤销该商标的目的，进而对全部商品予以维持。
按照目前通行的作法是商标注册人或者被许可使用人在指定使用的一种或几种商品上使用注册商标的，在与该商品相类似的商品上的注册可予以维持。该规则虽已保障商标禁用权范围，但对于撤销的部分，仍不一定能达到激活资源的目的。因撤三案件中并不考虑商标注册人在其使用商品上的知名度，故类似保护范围多以《区分表》为依据，被撤销的类似群与维持注册的类似群商品仍存在关联可能，一旦他人申请注册，商标权人只能通过异议、无效来阻止。成功阻止则撤三案件中追求的“激活商标资源”目的未能达到；阻止不成则会造成相关商品或服务上存在相同或近似商标，对于各方商标发展的空间都存在限制。从操作实践及后续程序来看，笔者认为通行作法中对于商品的保护范围仍值得商榷。
将何种标识使用于何种商品/服务，应是商标“使用”的基本问题，笔者提出上述看法以期完善对于有效使用的判断。除以上所述，商标撤三案件中，并不常见的非典型性注册及使用，如驰名商标的全类注册；知名标识的近似性注册；非以直接商业性为目的的赠品、企业内部使用等等，往往更受关注。其原因在于撤三制度虽系商标使用与否的管理手段，但其被启动的原因常常跟“用与不用”无关，因而衍生了更多问题，故撤三制度中所要审查往往不限于也不应仅限于商标的“用与不用”。
注 释：
①（2016）京行终665、666、667号《行政判决书》
②（2010）知行字第55号《行政裁定书》
③（2015）高行（知）监字第2373号《行政裁定书》
④（2009）一中行初字第1014号《行政判决书》
⑤ 臧宝清：《我用故我在——撤销三年不使用商标条款适用现状评析》2015.知产力
⑥（2013）知行字第111号《行政裁定书》
⑦（2013）一中知行初字第2390号、（2014）高行（知）终字1366号行政书
⑧（2010）知行字第44号《行政裁定书》