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作者：蒋强 北京市高级人民法院知识产权庭法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第118期
客户信赖抗辩是商业秘密诉讼中的新型抗辩，前提是客户信息构成商业秘密，核心在于是否“采用不正当手段”，举证责任在被告，客户表态一般具有较强的证明力。排除客户信赖抗辩的约定要明确具体，不能仅以劳动合同中笼统的保密条款作为职工与原单位另有约定的依据。
《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《不正当竞争司法解释》）第十三条第二款规定：“客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。”员工跳槽、客户流失引发的侵犯商业秘密现象非常普遍，有些被告援引此条提出抗辩，简称客户信赖抗辩。这是商业秘密诉讼中的新型抗辩，尚无统一的审查规则，笔者对此谈几点看法。
一、客户信赖抗辩的前提是客户信息构成商业秘密
原告主张的信息构成商业秘密，是侵犯商业秘密诉讼的逻辑起点。如果原告主张的信息不构成商业秘密，则该信息属于公有领域的资源，被告可以自由利用。并非所有的客户信息都构成商业秘密，司法实践中常说的“客户名单”具有特定含义。《不正当竞争司法解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”司法实践中，原告对侵犯商业秘密纠纷的胜诉率很低，有相当一部分案件根本就没有通过商业秘密认定的第一道关口。如果原告主张保护的只是零散客户的名称、地址、网页、宣传册等公开信息，或者仅为一次交易或短期交易的临时客户，这些信息本身很难构成商业秘密。即使离职员工主动利用这些信息招揽客户，也是对公有领域信息的自由利用。如果客户信息不属于商业秘密，被告根本不必援引客户信赖提出抗辩。
二、客户信赖抗辩的核心在于是否“采用不正当手段”
除非签有竞业禁止协议，离职员工有权与原雇主开展同业竞争，这是经营自由、交易自由、竞争自由、劳动自由（简称四大自由）的体现。保护商业秘密当然重要，保护四大自由同样重要。判断离职员工与原单位客户的交易是否侵犯商业秘密，就要兼顾保护商业秘密与保护四大自由之间的平衡，关键在于审查离职员工是否“采用不正当手段”。在客户信息属于商业秘密的情况下，离职员工不能使用该信息。但是，必须注意两点：1.“不使用该客户信息”≠“不与该客户交易”：如果是客户自愿选择与离职员工或者其新单位进行交易的，则不能认定离职员工采用了不正当手段。2.“客户自愿选择”≠“离职员工消极逃避”：如果离职员工积极主动地引诱原单位的客户与其或新单位交易，当然应当认为采取了不正当手段。稍退一步，如果离职员工以正常、中立、无针对性的态度发布离职信息，也不宜仅仅以此为由认定采取了不正当手段。在上海百花教育信息咨询服务有限公司诉上海卓基文化传播有限公司、胡某某等侵犯商业秘密案【（2015）沪知民终字第643号】中，上海知识产权法院认为：“胡某某虽然在其微信朋友圈发布了卓基公司教学点的照片、招生信息、课程介绍等内容，并告知评论家长其已离开百花公司至卓基公司工作，但该行为属于合理的信息发布和告知，并没有引诱、拉拢或者与百花公司进行对比的内容，并不存在不正当性。”“采用不正当手段”是主观恶意的表现，一般要以离职员工主动、有针对性地引诱、拉拢、招揽原单位客户为成立条件。离职员工对原单位客户采取“不主动、不拒绝”的态度，并不违反《不正当竞争司法解释》的上述规定。要注意正当言论和主动引诱之间的界限，以免不合理地限制离职员工的正常言论和日常行为。
三、客户信赖抗辩的举证责任在被告
《不正当竞争司法解释》第十四条：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”在司法实践中，有的法院援引上述规定审查被告提出的客户信赖抗辩，认为原告应当对被告采取不正当手段的事实负举证责任，笔者窃以为不妥。《不正当竞争司法解释》第十三条第二款明文规定：“…该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的…”，这明确规定了被告的举证责任。《不正当竞争司法解释》第十四条是举证责任的一般规定，而第十三条是对客户信赖抗辩举证责任作出的特别规定，根据“特别法优于一般法”的原则，在客户信赖抗辩案件中应当根据第十三条分配举证责任：原告只需证明离职员工或其新单位与原告的客户进行了交易即可，至于是离职员工主动引诱该客户，还是该客户因信赖而始终追随离职员工，原告不知情也难以举证，而被告知情也容易举证，故理所应当由被告举证。在原告北京某某科贸有限公司、北京某某仪器设备有限公司诉被告上海某某仪器设备有限公司、楼某某、杨某某侵犯商业秘密纠纷案【（2009）浦民三（知）初字第173号】中，上海市浦东新区人民法院认为：“本案中原告需对以下事实承担举证责任：1.其主张的公司属于商业秘密中的客户名单范畴；2.被告楼某某、杨某某在职期间接触了客户名单；3.三被告在经营中使用了客户名单。因被告楼某某、杨某某与原告之间的劳动合同并无特别约定，故即便原告完成了上述举证责任，只要被告能够证明系客户自愿选择与自己或其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段。”笔者认为，这种论述对举证责任的分配是清晰的、正确的。
四、客户表态一般具有较强的证明力
司法实践中，被告一般提交客户的邮件、往来函件、证明、证言等证据，用以支持其提出的客户信赖抗辩。原告经常提出：客户与被告有利害关系，客户表态不足为信。但是，此类案件中，客户不仅知悉交易的内情，而且对交易的达成具有主导权甚至决定权。因此，应当充分重视客户表态的证明力，在无相反证据的情况下，不宜否定客户表态的证明力。在爱帮科技公司诉宋某某等侵犯商业秘密案【（2010）海民初字第25568号】中，北京市海淀区人民法院认为：“爱帮科技公司虽然质疑代理商、商户证明的中立性，但不能提交相反证据，本院对上述证明的证明力予以采信。”在北京湛庐文化传播有限公司诉赵某某、北京凯洛格管理咨询有限公司侵犯商业秘密纠纷案【（2014）年三中民（知）终字第13058号】中，北京市第三中级人民法院认为：“虽然北京湛庐公司主张维克托的证言存在利害关系、翻译等等问题，但是并未举出足够反证。此外，客户选择本身具有不稳定性且不易与职工个人的经验、知识、技能相区分，客户关系的形成及保持亦不取决于单方面的意愿，客户自身具有较大的主动性。综上，在案证据尚不足以证明赵某某、凯洛格公司侵害商业秘密。”对上述判决的论述，笔者深表赞同。当然，如果客户表态仅以证人证言的形式出现，在证人不出庭且原告不认可的情况下，对此类证言的证明力不应采信。
五、排除客户信赖抗辩的约定要明确具体
不容忽视的是，《不正当竞争司法解释》第十三条第二款的最后一句话：“但职工与原单位另有约定的除外。”司法实践中，有原告依据劳动合同中保守商业秘密、禁止使用或泄露商业秘密的条款，以离职员工和原单位另有约定为由，要求排除客户信赖抗辩的适用。在上海慧谷律师事务所诉王某某、上海东凰律师事务所侵犯商业秘密案【（2016）沪73民终24号】中，慧谷所（甲方）与王某某（乙方）签订《律师劳动合同》，其中约定：“凡与甲方建立委托代理关系的当事人，甲方承办的案件以及甲方的案源等相关信息，属甲方的商业秘密，乙方不得以任何方式向外界透露。”慧谷所依据上述约定，否定被告提出的客户信赖抗辩。上海知识产权法院认为：“但职工与原单位另有约定的除外，应当是指职工与原单位之间就某具体客户是否属于原单位的商业秘密具有具体的、明确的约定，而本案中显然没有证据表明，慧谷所与王某某就涉案四个客户属于慧谷所的商业秘密曾有具体的、明确的约定。因此，在客户自愿选择王某某及东凰所的情形下，应当认为王某某和东凰所没有采用不正当的手段。”笔者认为，王某某与慧谷所虽有保密的约定，但没有禁止交易的约定，故判决的结论是正确的。但判决对另有约定做了严格的限缩解释，有脱离实际、矫枉过正的嫌疑。具体来说，客户信赖抗辩关乎到经营自由、交易自由、竞争自由、劳动自由，这些都是极其重要的宪法性权利。一旦排除客户信赖抗辩的适用，即使客户信赖职工并愿意永远追随，职工也不能与其交易，这是职工对自己宪法性权利的重大限制。因此，不能仅以劳动合同或保密合同中的笼统表述或格式条款作为职工与原单位另有约定的依据。排除客户信赖抗辩必须有明确具体的约定，必须清楚地表述如下内容：1.职工不仅要保密，而且（永远或一定期限内）不能与部分客户交易；2.列出限制交易的客户名单，或者在不便列明的情况下，为限制交易的客户设置详细、清楚的条件，使得职工明白无误地知道其将不能和哪些客户交易，无论客户如何主动热情，也必须拒绝。只有这样，才能实现用人单位和劳动者之间的利益平衡，实现保护商业秘密和和保护四大自由的平衡。