合肥知识产权律师网
作者：张玲玲 知识产权法学博士后 北京知识产权法院法官 中国知识产权杂志专栏作者
来源：《中国知识产权》杂志 总第118期
从目前的《商标法》条文来讲，商标权用尽的法律适用确实存在空白。司法实践中曾经存在一种观点认为，商标权用尽原则在我国只是一种理论、一种学说，《商标法》中对此没有明文规定。
商标权用尽，又称一次销售原则或商标权利穷竭，是指当拥有商标权的商品被合法售出之后，拥有商标权的商品被受让人再次销售时，商标权人无权禁止转卖人继续使用原商标标志。许多国家或地区的商标法规定了商标权用尽。虽然我国《商标法》中并没有明确规定商标权用尽，但从司法实践来看，商标权用尽已是侵犯商标权诉讼中的一种重要的抗辩事由。因此，本文将结合司法实践中的典型案例来探讨商标权用尽抗辩成立的要件。考虑到篇幅所限又囿于各国各地区之间商标制度的不同，商标权用尽可分为国内用尽、区域用尽和全球用尽，而后两者又涉及平行进口问题，因此，本文仅探讨商标权的国内用尽作为不侵犯商标权的抗辩事由时的成立要件。
一、商标权用尽可以作为不侵犯商标权抗辩事由的基础
从商标法的立法本意来看，商标法是为了保护商标专用权，但其最终目的是促进市场经济的发展。商标权用尽的法理基础是，促进市场经济的发展需要建立统一的市场，而统一市场需要的是出让商品能够不受限制地自由流通，没有商标权用尽原则就意味着商标权人可以从生产、批发、零售等各环节无限控制，可以在不同地区、商品流通的不同环节进行完全控制，进而导致市场的割裂。同时，从商标权设置的禁用权和专用权的关系来看，专用权仅指商标权利人可以在核定使用的商品上使用核准注册的商标，禁用权禁止的是他人在相同或类似商品上使用与其相同或近似的商标。这里禁止的是他人在其商品上使用与商标权人享有商标权的商标相同或近似的商标，而并非禁止他人在商标权人自身生产销售的商品上使用其商标。因此，商标的专用权和禁用权均未规定他人在商标权人贴附商标的商品首次售出后再次在市场流通中保持该商标状态的情形。根据法无明文规定即自由的民法一般原则，他人可以在贴附商标的商品首次销售后在市场上后续流通环节保持该商标的状态。即尽管商标法将商标专有权授予了商标权人，允许其销售贴附其商标的商品，但这种专有权也仅仅延及贴有商标的商品首次销售的场合。贴附商标的商品被合法售出的事实并不意味着商标权人无权获得商标保护，其只是不能利用商标权去阻止商品的再次销售。
从目前的《商标法》条文来讲，商标权用尽的法律适用确实存在空白。司法实践中曾经存在一种观点认为，商标权用尽原则在我国只是一种理论、一种学说，《商标法》中对此没有明文规定。作为一种学理，它不能成为审理案件的直接依据应当驳回关于商标权用尽的抗辩主张。但是，从抗辩的角度讲，非法律明文规定的侵权情形非因法定事由一般均可作为不侵权的抗辩事由，如前所述，商标权用尽可以作为一种不侵权的抗辩事由，同时，从商标权的禁用范围以及《商标法》第五十七条规定的侵犯商标专用权的规定中也可以直接毫无异议地解读出商标权用尽不属于侵犯注册商标专用权的情形，因此，商标权用尽可以作为不侵权的抗辩事由。
二、商标权用尽作为不侵犯商标权抗辩事由适用的情形
商标权用尽主要是从限制商标权的角度出发，涉及贴附商标商品转售时是否能够使用原商标的问题，商标不仅包括商标标志还包括商品信息，这两个方面紧密联系不可分割，因此，司法实践中一般主要存在以下三种情形可能涉及商标权用尽抗辩。
（一）商标和商品均未发生改变
贴附商标的商品首次进入市场后，所谓的正品即不再受商标权人的实际控制。在商标和商品均未发生任何改变的情况下，被诉侵权人一般可以主张商标权用尽作为不侵权的抗辩事由。
1.商标和商品均未发生改变，改变的是销售环境
雅漾商标侵权案中，被告在利用网站销售原告正品时，在网站上使用“雅漾”系列商标的行为是否构成侵权就涉及到商标权用尽的问题。法院最终认定，被告使用的雅漾商标客观上能起到指示商品来源的作用，就具体商品而言，并没有妨碍商标功能的发挥，不构成对原告注册商标专用权的侵害。同时，在专柜销售的商品是成品，即不需要再特别配置即可在市场上自由流通的产品；而被告销售的亦是成品，故相关公众在专柜处与被告处购买到的商品并无实质差异。原告雅漾正品进入流通领域后，一般情况下，原告不能禁止他人再次销售该商品，即商标权利已经用尽。在被告未对商品本身进行任何改动的情况下，被告利用网络对该商品进行再次销售的行为，并不会导致原告本已用尽的商标权被重新激活。由此看来，在商标和商品均未改变的情况下，仅改变了销售的模式或销售环境不会导致已经用尽的商标权激活，因此，商标权用尽抗辩成立。
2.商标和商品均未发生改变，改变的是商品价格
在大班商标侵权案中，法院认为，被告在“大班月饼网”上向相关公众介绍、推荐购买“大班”月饼时，向他们展示了大班公司的涉案相关注册商标，相关公众看到该商标后，会认为商品来源于大班公司。此外，被告还明确说明这些“大班”月饼来自大班公司，原告亦认可被告销售的月饼是其公司的正牌商品，从而证实商标标示的商品来源与商品的实际来源均出自于同一个市场主体，即大班公司，相关公众因而不会发生误认。从被告的经营行为性质上看，其属于将大班公司生产的“大班”月饼加价销售，是一种分销行为，在符合基本市场营销方式的情况下，商标权人无权禁止他人进行合理性宣传、推广，商标权用尽抗辩成立。因此，在商标和商品均未改变的情况下，仅改变商品的销售价格，只要该价格的改变符合基本市场营销方式，在合理的范围内，原商标权人无权禁止他人在转售其商品时适当提高价格或降低价格。
（二）改变商标而未改变商品
正品首次进入流通环节后，在后续的市场交易中出现商品未改变而商标发生改变的情形时能否适用商标权用尽抗辩，需要考察商标改动的具体情况而作出判断。这里的商标不是严格意义上的注册商标字样或图形，而是注册商标呈现的整体状态，实践中一般表现为商标标签。因此，本文讨论的改变商标均指改变商标标签。
1.将原有商标替换成其他商标，商品未变
根据《商标法》五十七条第（五）项的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的属于侵犯注册商标专用权的行为。这种情形不能以商标权用尽进行抗辩。
2.在原有商标的基础上增加信息，商品未变
在原有商标的基础上增加信息，虽然商品未改变，但由于增加的信息不同，对于商标权是否用尽的影响不同。
（1）在原有商标的基础上添加销售者的企业名称等信息后，商品保持原样再次销售，此时对商标权用尽。在中华铅笔案中，法院认为作为独立消费单位的铅笔本身虽然也标明了销售者名称，但这种添加销售者名称的行为并未使得涉案商标与老凤祥商品的对应性受到影响，没有损害商标的识别功能，也不存在消费者对商品来源认知的混淆、误认，或是造成涉案注册商标的淡化。标注“供应商”的身份，是为了说明涉案商标的供给渠道，而非对老凤祥涉案商标的攀附。
（2）在原有商标的基础上添加商标的中文翻译等信息后，商品保持原样再次销售，此时商标权是否用尽存在不同认识。在奥丁格商标侵权案中，一、二审法院对于销售商在原有商标基础上添加中文翻译的行为是否构成侵权的认识存在分歧。一审法院认为被告在其销售的OETTINGER啤酒上添加“奥丁格啤酒”的中文标贴，同时标明“原产国德国，生产商奥丁格布鲁威酿酒有限公司，进口经销商莆田市瑞升贸易发展有限公司”等内容，不会造成消费者的混淆误认，不构成侵权。但二审法院认为，被告在其进口的啤酒产品上加贴中文标签的行为本身并无不当，但其在加贴的中文标签上使用“奥丁格”文字缺乏合理的理由。虽然该案主张权利的为中文“奥丁格”的商标权利人而非OETTINGER商标的权利人，但对该问题的分析可以为商标权用尽的判断提供借鉴。在绝对伏特加案中，法院亦认为在英文商标后添加中文翻译没有法律依据，从而认定被告的侵权成立。
3.在原有商标的基础上减少信息，商品未改变
一般情况下，商标上的相关信息均为商标权人基于自身商标管理及对商品质量控制的需要而有选择地将相关信息附加到商标标签或商品上。在商品首次售出后，故意删减相关信息后的再销售行为不适用商标权用尽。在绝对伏特加案中，被告磨去正品的产品识别码，这种减少商标信息的行为，影响了商标的识别功能，侵害了消费者对商品来源及产品信息的知情权，导致消费者对真实商品来源及销售渠道产生疑惑、误认或混淆；同时，也妨碍了商标权利人对产品质量的追踪管理，干扰了商标权利人控制产品质量的权利，致使商标权人商标权益受损。在这种情况下，商标权用尽抗辩不成立。
（三）改变商品而未改变商标
1.改变商品的包装形式，商品本身及商标均未改变
改变商品的包装形式是商品进入流通领域后较为常见的再次销售方式，特别是对于可以拆包、分包的商品。对此，需要考虑包装形式的改变是否损害商标权人的商标利益进而判断商标权是否用尽。在中华铅笔案中，法院认为分包装使用涉案注册商标的形式与中华铅笔正品包装装潢上使用形式一致，不存在对涉案商标的贬损，分包装并未对显示商品来源的生产者信息进行更改，亦未对商品本身即铅笔的独立消费性做任何改变，商品质量或消费安全未受影响，因此，商标权用尽抗辩成立。但是，在不二家案中，被告未经不二家公司许可擅自将不二家公司的商品分装到不同包装盒，且该些包装盒与不二家公司对包装盒的要求有明显差异，这种分装行为不仅不能达到美化商品、提升商品价值的作用，反而会降低涉案商标所指向的商品的信誉，从而损害涉案商标的信誉承载功能，因此，商标权用尽抗辩不成立。
2.将正品替换为其他商品，商标未变
商品首次售出后，他人将商品进行了替换，但商标未改变，这种情况将商标和商品进行了人为的分离，阻碍了商标功能的发挥，构成商标侵权，商标权用尽抗辩不成立。
（未完待续）