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作 者 | 兰国红 北京知识产权法院
【要旨】
商业模式不能破坏、不能干扰，但可以模仿。正当的商业模式属于经营者的合法权益，应当受到竞争法的保护。但竞争法对商业模式的保护，不能解读为经营者对商业模式享有垄断权。
【案情】
原告北京银湾科技有限公司（简称银湾公司）于2014年5月与湖州市公安局签订《协议》（简称《协议1》），约定由银湾公司为湖州市公安局无偿设计和投资建设“警银亭”，湖州市公安局履行相应报批手续，湖州市公安局可免费使用“警银亭”的“警亭”部分，双方约定首批建设台数为105台。后该协议因故未实际履行。
被告银恒资产管理有限公司（简称银恒公司）于2014年8月与湖州市公安局签订《协议》（简称《协议2》），除计划建设数量和建设日期略有不同之外，《协议2》其余内容与《协议1》基本相同。银恒公司依约已经为湖州市公安局建设安装了两台“警银亭”。
原告认为被告抄袭其独有的“警银亭”商业模式，不当抢夺了其商业机会，导致《协议1》未正常履行。被告不正当利用其劳动成果，违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争。请求判令被告停止不正当竞争行为，赔礼道歉、消除影响、赔偿10万元。原告明确其独有的“警银亭”商业模式为：企业先与公安局就建设“警银亭”签订协议→公安局与政府相关部门沟通协调下发批文→企业寻找合作银行签订采购协议→企业向生产厂家下订单→产品生产完成后由企业运到指定地点安装→企业负责后期运营维护。
【判决】
北京市朝阳区人民法院经审理认为：我国法律尚未明确规定商业模式属于知识产权的保护对象。原告主张的商业模式本质上是交易活动的环节和先后顺序，如果该商业模式享有专用权，必将造成垄断。原告未证明被告已销售的两台“警银亭”的销售过程和环节与原告完全相同。故原告不能证明被告的行为构成抄袭，或造成对公平竞争秩序的破坏，判决：驳回原告的诉讼请求。
原告银湾公司不服一审判决，提起上诉。北京知识产权法院经审理，判决：驳回上诉，维持原判。
【评析】
本案主要涉及商业模式的保护问题。商业模式是否受法律保护，怎么保护，怎么利用，需要结合知识产权法的基本原理作出解答。
一、著作权法是否保护商业模式
著作权法是否保护商业模式，取决于商业模式属于思想还是表达。比如综艺节目模式，本身也是电视台商业经营模式的一种。《北京市高级人民法院关于审理涉及综艺节目著作权纠纷案件若干问题的解答》指出：“综艺节目模式是综艺节目创意、流程、规则、技术规定、主持风格等多种元素的综合体。综艺节目模式属于思想的，不受《著作权法》的保护。综艺节目中的节目文字脚本、舞美设计、音乐等构成作品的，可以受《著作权法》的保护。” 因此，如果某商业模式能够表达出来，能够以某种有形形式复制，并且在表达上具有独创性，则该商业模式可以受到著作权法的保护。但是，如果某商业模式比较简单，在表达上很难体现独创性，属于思想和表达难以区分的情形，则该商业模式不能受到著作权法的保护。
本案中的“警银亭”商业模式仅为商业流程的简单固化，在表达上没有独创性，不能成为著作权法保护的作品。需要指出的是，商业创意的价值高低与商业模式能否受到著作权法保护无关。即使某一商业模式极具创意价值，如果在表达上没有独创性，也不能受到著作权法的保护。另外，即使某一商业模式可以受到著作权法的保护，也只能在著作权法规定的各权项（比如复制权、信息网络传播权）的行使范围内受到保护，他人对商业模式的摹仿、利用未必全都属于著作权的控制范围。
二、专利法是否保护商业模式
《专利法》第二条规定：“本法所称的发明创造是指发明、实用新型和外观设计。发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”由此可见，在我国专利法保护的发明创造中，发明和实用新型的保护对象都限于技术方案，外观设计的保护对象限于产品的设计。需要说明的是，《专利法》所指的“产品”限于工业产品，并不包括商业领域的“”理财产品“之类的服务。此外，根据《专利法》第二十五条的规定： “对智力活动的规则和方法，不授予专利权。”一般认为，商业模式、商业方法都属于智力活动的规则和方法。商业模式、商业方法能否授予专利权在理论上虽有探讨的空间，但在中国现行《专利法》施行期间，商业模式、商业方法不能授予专利权。
三、《反不正当竞争法》是否保护商业模式
《反不正当竞争法》分则并未涉及商业模式，能否依据《反不正当竞争法》总则保护商业模式，取决于被控行为是否违反诚实信用原则和公认的商业道德。司法实践中，与商业模式有关的案例主要有两种：一是干扰、破坏他人商业模式引发的不正当竞争纠纷，比如屏蔽视频广告；二是摹仿他人商业模式引发的不正当竞争纠纷，比如本案。第一种情形破坏了他人商业模式的完整性，干扰了他人的正常经营行为，违反了公认的商业道德，司法实践认定其为不正当竞争。对第二种情形，要从竞争法的立法目的分析。竞争法的立法目的是鼓励正当竞争，既防止没有竞争、限制竞争、竞争不起来而导致垄断（反垄断法的职能），又要防止过度竞争、违规竞争、不择手段竞争（反不正当竞争法的职能）。如果竞争法禁止模仿商业模式，京东、淘宝、苏宁易购就没有并存的机会，第一个实施商业模式的人可以禁止任何后来人进入该行业，它完全不必考虑提高服务水平或降低服务价格，就可以先入为主地垄断整个行业，必然损害消费者利益和公共利益。商业模式的模仿自由，是竞争自由和经营自由的体现，是市场竞争的基本要求和必然结果。竞争法禁止干扰、破坏他人的商业模式，同时允许他人对商业模式自由模仿，都是为了保障经营者正当竞争。因此，对商业模式的模仿，并不构成不正当竞争。