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作者：左殿勇 广东普罗米修律师事务所律师
IPRdaily导读：随着知识产权商业化的深入，以专利权为重要组成部分的技术转让活动正在快速发展，这其中都大量涉及我国的实用新型专利权和外观设计专利权。因此，客观科学地评价专利权就是知识产权工作人员不得不面对的重要问题，而专利权评价报告可以作为评价专利权的初步证据。
我国专利申请量已经连续5年居世界首位，我国法院每年审理的专利侵权案的数量也名列世界前茅。另外，随着知识产权商业化的深入，以专利权为重要组成部分的技术转让活动正在快速发展，这其中都大量涉及我国的实用新型专利权和外观设计专利权。因此，客观科学地评价专利权就是知识产权工作人员不得不面对的重要问题，而专利权评价报告可以作为评价专利权的初步证据。
一、专利权评价报告制度报告的起源以及法律依据
我国的专利权评价报告制度（实用新型检索报告制度）与我国实用新型专利制度以及外观设计专利制度密不可分，按照中国专利法规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，即可获得授权。这一规定有利于节约专利行政资源，也与我国科技发展水平相适应。但也造成了相当比例不符合专利法规定授权条件的实用新型和外观设计专利申请被授予专利权。专利权评价报告制度在于弥补这方面的不足，一方面可提高社会公众对实用新型和外观设计专利权公示性的信赖，另一方面也有利于帮助司法机关和行政机关处理专利侵权纠纷案件。
按照2001年《专利法》第57条的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。另外，与上述专利法配套的《专利法实施细则》第55条和第56条对实用新型专利检索报告的请求和作出方式进行了具体规定。这是中国实用新型检索报告制度的法律依据，也是后来专利权评价报告制度的起源。按照2001年的《专利法》的规定，检索报告只针对实用新型专利，而同样未经实质审查的外观设计专利并不在此列。而且，专利检索报告通常仅对实用新型专利是否具有新颖性和创造性进行评价，对其是否符合专利法实施细则所列举的其他可作为宣告实用新型专利权无效的规定则不予评价。
2009年的《专利法》第61条的规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国务院专利行政部门对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据。按照上述规定，2009年《专利法》将专利专利权评价报告的范围延伸至外观设计专利，并且，几乎所有可用于宣告实用新型和外观设计专利权无效的理由（除专利法第20条第1款规定的保密审查制度之外），例如说明书是否公开充分，权利要求是否清楚，是否缺少必要技术特征，修改是否超范围等等都可被纳入专利权评价报告的评价范围，基本相当于要对涉案专利进行一次实质审查。
二、专利权评价报告制度的程序性问题
按照《专利法实施细则》第56条第1款的规定，授予实用新型或者外观设计专利权的决定公告后，专利法第六十条规定的专利权人或者利害关系人可以请求国务院专利行政部门作出专利权评价报告。2010年的《专利审查指南》第5部分第10章对此作出了更为细致的规定。
1、专利权评价报告的请求主体
按照上述规定，专利权人当然可以提起专利权评价报告的请求程序，并且当专利权人为多个时，部分专利权人也可以启动请求程序。另外，有权提起请求程序的利害关系人则包括独占许可合同的被许可人，还包括由专利权人授予起诉权的排他许可以及普通许可的被许可人。但按照现行法律规定，作为专利侵权诉讼的被告方是无权提起专利权评价报告的请求程序的，社会公众更无权提起。
在没有评价报告的情况下，被控侵权方或者社会公众如果想了解相关专利权的稳定性，只能自行或者委托专利检索机构进行检索分析。
2、专利权评价报告针对的客体
权利人只能针对已经授权的实用新型和外观设计专利权提起专利权评价报告的请求，即使该专利已经终止或者被放弃。
但对已被专利复审委员会宣告全部无效的实用新型专利或者外观设计专利提起专利权评价报告的请求，则视为未提出。另外，对被专利复审委员会宣告部分无效的实用新型专利或者外观设计专利提起专利权评价报告的请求，仍然可以得到受理。
3、专利权评价报告的做出和更正
专利法实施细则规定，国家知识产权局在收到专利权评价报告请求后两个月内作出专利权评价报告，该时间的起算点从收到合格的专利权评价报告请求书和缴足请求费的时间中较晚的时间作为起算时间，以专利权评价报告的正式发文日作为评价报告的作出时间。这期间，审查员会对涉案专利进行详细的检索分析，并填写专利权评价报告。
权利人或利害关系人如认为专利权评价报告有错误，或者其所得出的相关结论对自己不利，可以在收到专利权评价报告后两个月内请求国家知识产权局予以更正，可更正的错误包括明显的适用法律错误和明显的事实认定错误等。有时，权利人及其启动更正程序是非常必要的，因为如果评价报告对权利要求技术特征的解释错误，以致让法官认为权利要求的技术特征和被控产品的不同，则会做出错误的侵权判定，损害权利人的利益。
更正程序需要以意见陈述的方式做出，这有点类似于发明专利申请的实质审查程序，但又有很大不同，因为在发明专利的实质审查程序中，申请人可以修改权利要求书和说明书，更正程序则不允许权利人对专利文件做出任何修改，甚至连专利无效程序中那种简单的删除和合并权利要求的修改都不允许。
4、专利权评价报告的查询
专利权评价报告制度很大程度上是为了提高社会公众对专利权公示性的信赖，因此，允许公众登录中国专利查询系统进行查阅。
按照国家知识产权局《施行修改后的专利法的过渡办法》第2条的规定，修改前的专利法的规定适用于申请日在2009年10月1日前 的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的专利法的规定适用于申请日在2009年10月1日以后的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。
再根据《施行修改后的专利法实施细则的过渡办法》第2条的规定，修改前的专利法实施细则的规定适用于申请日在2010年2月1日前的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权；修改后的专利法实施细则的规定适用于申请日在2010年2月1日以后的专利申请以及根据该专利申请授予的专利权。
由于《专利法》和《专利法实施细则》存在上述时间差，对于申请日在2009年10月1日至2010年2月1日之间的实用新型和外观设计专利，权利人请求国家知识产权局做出的《专利权评价报告》，公众无法通过中国专利查询系统进行查阅。但对于申请日在2010年2月1日之后的实用新型和外观设计，权利人请求国家知识产权局做出的《专利权评价报告》任何公众均可通过中国专利查询系统进行查阅。
另外，对于申请日在2009年10月1日之前的实用新型专利，因为需要适用旧专利法，权利人只能请求做出实用新型专利检索报告，公众也不能通过中国专利查询系统查阅该检索报告。
对于申请日在2009年10月1日之前的外观设计专利，由于旧专利法缺少相关法律规定，权利人不能请求做出专利检索报告或者专利评价报告。
三、对专利权评价报告的评价
1、专利权评价报告的积极作用
不可否认，专利权评价报告对公众认识实用新型和外观设计专利权稳定性的提供了很好的依据，其发挥的作用也越来越广泛。例如，当权利人申请实用新型或外观设计专利权海关备案时，按照中华人民共和国海关关于《知识产权海关保护条例》的实施办法第7条的规定，权利人应当提供专利权评价报告。当权利人向专利行政部门申请处理实用新型和外观设计专利侵权纠纷时，按照《专利行政执法办法》第9条的规定，专利行政部门也可以要求权利人提供专利权评价报告。另外，如今的知识产权纠纷还呈现线上化的趋势，权利人如果通过阿里巴巴、天猫、京东等电商平台投诉实用新型或外观设计专利侵权，电商平台通常也将评价报告作为一个受理投诉的必要条件。
更重要的是，专利权评价报告也为司法机关也提供了极大的便利，如果专利权评价报告认为涉案专利权稳定，即使被告在答辩期之内提起了无效宣告程序，法院也不倾向于中止案件的审理，除非被告发现了明显的可以动摇涉案专利权的证据。而且，有经验的法官根据专利权评价报告还能相对客观地确定涉案实用新型专利的发明点，和本领域现有技术的状况，以及涉案外观设计专利相对于现有设计做出贡献的设计特征，外观设计的设计空间等，从而做出合理的侵权判定。另外，如果有专利权评价报告认为涉案专利权稳定，在侵权成立的情况下，法官在确定赔偿数额时，也往往更加有利于权利人。
2、对专利权评价报告的结论“不可全信”
首先，即使专利权评价报告认定涉案专利权稳定，也不代表专利权就一定有效。
因为专利检索不能穷尽所有客观存在的证据，专利权评价报告的结论也只是建立在审查员所确定的检索要素基础之上的，穷尽所有客观存在证据的检索也是不可能的。虽然国家知识产权局有着丰富的检索资源，但检索范围也基本仅限于出版物公开的现有技术，基本不对使用公开的现有技术和以其他方式公开的现有技术进行检索。而当涉及专利诉讼时，被告方通常会用尽洪荒之力搜集证据，由于他们从事相同的领域，可能比审查员还更了解现有技术。搜集证据的途径也更加多样，除了专利文献期刊杂志等出版物所公开的现有技术外，他们可能还知道涉案专利产品在申请日之前的广告和销售情况，参展情况，相关行业网站对新产品上市的报道情况等等，这些证据往往会给涉案专利权以致命的打击。因此，对于很多专利权，虽然专利权评价报告未发现不符合授权条件的缺陷，但却在专利无效程序中被宣告无效。
其次，即使专利权评价报告认定涉案专利权不稳定，也不代表专利权就一定能被宣告无效。
专利权评价报告程序不同于发明专利的实质审查程序，在实质审查程序中，申请人可以和审查员充分沟通交流，通过提供意见陈述和参考资料等方式帮助审查员理解现有技术，从而充分理解发明的技术背景，进而对发明的实质性特点以及发明的有益效果做出更准确的认定。而在专利权评价报告程序中，由于请求人和权利人没有充分沟通，就可能存在由于审查员认定事实不清楚，而得出专利权不稳定结论的情况。如果处理得当，这种由于审查员认定事实不清楚而得出的错误结论，有可能会被随后发生的专利无效宣告程序予以纠正。
另外，值得一提的是，由于在专利权评价报告程序中，请求人没有机会修改权利要求，但在专利无效程序中，专利权人可以删除或合并的方式修改权利要求。因此，可以通过在无效程序中修改权利要求书，克服评价报告所指出的缺陷。例如，评价报告认为，权利要求1所请求保护的技术方案A不具有创造性；权利要求2所请求保护的技术方案A+B不具有创造性；权利要求3所请求保护的技术方案A+C不具有创造性。进而得出全部权利要求不具有创造性的结论。如果进入专利无效程序，请求人提供的对比文件和专利权评价报告相同，此时，专利权人就可以对权利要求进行修改，删除原权利要求1，合并原权利要求2、3，得到A+B+C的技术方案。这是一个新的技术方案，在不存在其他缺陷的情况下，该新的技术方案就有可能被认定为具有创造性，从而克服评价报告所指出的缺陷。
3、专利权评价报告只是评价专利权稳定性的初步证据
《专利法》第三次修订导读这样解释，专利权评价报告既不是行政决定，也不是对专利权有效性的正式判断，只是国家知识产权局出具的关于实用新型和外观设计专利权稳定性的证据。专利权是否有效，只能由无效程序来确定。这一解释是目前我所见到的对专利权评价报告所做出的最令人信服的说明。
实际上，客观评价一项专利权是一件非常困难的工作，因为影响专利权价值既有技术因素，又有法律因素，还有市场因素等。专利权评价报告只能作为社会公众对一项实用新型或外观设计专利权稳定性的初步判断。