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整编 | 天同诉讼圈 哲哲哲
加多宝又双叒叕输了官司之后，马上上诉，然后又开开心心地做起了牛逼的公关：
相比之下，王老吉的公关就显得……
玩够了，严肃下来。在包装装潢权之争上，加多宝和王老吉究竟谁应拥有“红罐”，大多数知识产权大咖并不持有和判决结果一样的观点。早在2012年9月北京召开的“知名商品特有包装装潢”研讨会上，来自全国各地的40余名知识产权法专家就曾亮明过立场。这应是迄今为止关于该案规模最大的一次研讨。
一、商标权与包装装潢是否一体
针对广药收回了“王老吉”商标使用许可这一前提，这场研讨会的核心议题被定为:“企业在自己已经生产的知名商品的特有包装装潢上租用他人注册商标，通过经营，对商标和包装装潢的巨大投入，在使被许可商标价格高额增值的同时，其商品特有包装装潢也成为显著的商业标志，成为一项独立的财产，这项财产应当属于谁？”
商标权和包装装潢权是不是同一种权利，是否可以分开使用？这直接决定了广药所收回的权利范围。
中南财经政法大学校长吴汉东教授认为，包装装潢和注册商标并非一个东西，对它们的支配所产生的社会关系也有不同的法律来调整。它们是可以分开的，其权利可以由不同的主体拥有。但对包装装潢的支配，不足以构成一种法定的权利，作为一种利益，法律上应由反不正当竞争法加以保护。
中国政法大学知识产权研究中心主任徐家力介绍，反不正当竞争法和工商局的实施细则等立法渊源，都确立了“包装装潢权”这么一个特有的权利，这种权利不同于商标权。
他曾对关于知名商品特有包装装潢及名称的300个案例进行过统计，发现人民法院在判决中，没有一个把商标权、包装装潢权、外观设计权混为一谈的，因此他认为广药把商标收回以后，不可以把加多宝的包装装潢也顺便拿走。
中国政法大学教授费安玲则认为，包装装潢负载着设计者的设计思路、设计成果，叫包装装潢权不是很恰当，叫设计权更好。
浙江大学法学院教授李永明曾经代理过类似案件，他认为，同一个产品的包装装潢上可以产生很多个知识产权，这就是我们理论上讲的知识产权环境的竞合或者说冲突。对同一个包装上产生的知识产权，权利主体可以是同一个人，也可以是有不同。
而多名专家提出，包装装潢权与注册商标不是一个东西，实际上是一种未注册的商标。
中国社会科学院知识产权中心主任李明德解释称，任何可视性标记，包括颜色、字母、数字、图形、三维标志，只要能够指示商品服务的来源，就能够作为商标使用。所以，包装装潢就是另一种商标。
李明德还认为，被许可人获得王老吉的商标，一直是在为别人打工，投入了很多东西都是在为别人投入。在为这个商标投入的时候，同时又投入了这个包装装潢，他担心法院不会认定这个包装装潢与商标权分开。
二、谁成就了“红罐”？
2003年，加多宝公司曾和另一家企业打过一个商标装潢侵权官司，广东省高院在判决中认定:“王老吉罐装凉茶的装潢在文字色彩图案上及其排列组合上设计独特，装潢底色图案与名称融为一体，具有显著的区别特征”，“广东加多宝饮料食品有限公司对其使用的王老吉罐装凉茶饮料的装潢享有知名商品特有装潢权。”
“现在‘王老吉’这个只有三个汉字的商标不得不从整体图案中拿下去，剩下的这部分是不是还存在着返还问题？我个人认为，这是由另外一家企业来设计，对设计是有权利的，不可能存在返还问题。”费安玲说。
南开大学讲师向波认为，包装装潢并不仅仅是一个设计，之所以受到争抢是因为它有市场价值。“现在我们要讨论它的归属，肯定要按照谁创造出特有包装装潢的价值，谁就应该获得它带来的利益。换句话说，一个企业没有对这个特有包装装潢作出任何的贡献，另外一家企业投入了大量的人力物力财力投入了大量的市场价值，我们把他付给没有作出任何贡献的企业，这是大家能够接受的吗？”
李永明也认为，要确认谁是这个包装装潢的所有者，必须弄清谁创造了这项知识产权。
“回到中国的那句话，种瓜得瓜种豆得豆，谁付出了劳动就应该得到收获。”北京大学教授郑胜利说。
清华大学法学院教授王兵认为:“加多宝当时也是借着王老吉进入大陆市场，因此王老吉商标功不可没，商标本身就是一个投入。”但是广药拿回商标的同时，要把人家的包装装潢拿回去，也不合适。
三、“王老吉已经不是王老吉”
在表层的包装装潢权之下，加多宝与大健康的纠纷实际是“名实之争”，即到底真正受到广大消费者认可的王老吉，真正的“知名商品”，是哪一罐？
中国政法大学教授张俊浩认为，要弄清谁是知名商品，只需看看是谁在仿冒谁即可，被仿冒的就是知名商品。现在的王老吉做得和加多宝一样，那加多宝就是知名商品。“如果它不是知名商品，我根本不会和它做得一样。”
中国科学院研究生院法律与知识产权系主任李顺德认为，本案中所指的知名商品应该是加多宝之前用红罐王老吉的商标和红罐罐装的饮料。
费安玲提出了不同看法，她认为所谓知名是通过商标、装潢为公众所知，在人们挑选商品的时候，毫不犹豫地挑选这个包装装潢的产品，这就是知名。知不知名是一个结果，导致知名的原因就在于商标，或者是融商标在一起的包装装潢。
郑胜利不同意这一观点，他指出，商标贡献的只是其中一个要素，最核心的要素是里头的东西，是配方和生产工艺决定它的口感。
中关村知识产权战略研究院院长马一德也认为，商标只是一个法律程序，包装装潢和商标都是便于消费者不误认和不混淆。“现在消费者中所谓的凉茶到底是哪个产品孕育了这个品牌，因而产生他的包装装潢？这是关键。”
“反过来说，现在的广药集团再来用同样的包装装潢，这就产生了一个问题，是不是造成混淆，是不是给消费者造成误解？如果广药的配方也是王老吉后人传下来的，那么它是合理的，但如果不是的话，广药就是在做虚假宣传，不仅是装潢的问题。”同济大学知识产权学院教授刘晓海说。
向波也认为，真正会给消费者构成混淆的是现在这个王老吉和之前的王老吉，因为产品发生变化了，配方发生变化了。现在的商标和包装装潢结合在一起，肯定会对消费者造成一定的影响。
“王老吉已经不是王老吉了，而不是王老吉的仍然是王老吉。”有学者在研讨会中提出，这就是“红罐”对于两家的意义。
资料来源 | 法制日报