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来 源 | 知产力
作 者 | 罗 平 北京市金杜律师事务所
在专利侵权诉讼中，虽然我国法律规定了在基于侵权所获得的利益来主张损害赔偿数额时应当排除其他权利带来的利益，但实践中却非常难以操作。而涉诉产品涉及数十个、上百个甚至多达几十万个专利的案件并不罕见，更不用说其它诸多权利，此种情况下主张的侵权损害赔偿数额显然更需要将其他权利带来的利益加以排除，否则以侵权所获利益作为赔偿数额将难以得到支持，从而只能适用法定赔偿。本文通过介绍美国的专利侵权损害赔偿实践给我们提供一些启示。
一、我国的相关法律规定及现存问题
我国现行《专利法》规定了四种赔偿方式，即实际损失、侵权所获得的利益、被侵权专利许可使用费的倍数，以及法定赔偿[1]。实践中，专利权人的实际损失往往无法确定；同时往往也没有既成的许可使用费，为了避免受制于法定赔偿，可能相对可行的是根据侵权所获得的利益确定赔偿数额。
对于侵权所获得的利益的计算，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定（2015年修订）》规定可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算[2]。同时，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（2009）》（“2009年司法解释”）还相应地规定侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除[3]。
问题在于：其他权利带来的利益显然难以计算，因为一个产品中，尤其是一些集成度很高的产品中，如前所述仅仅是专利的数量可能就有几十万个，如何计算其他专利以及其他权利带来的利益显然不可行，在我研究所及的范围内，无论国内还是国外，都未有一起案例是通过计算其他权利带来的利益然后进行扣除的。
二、合理思路及我国实践
在这种情况下：相对可行的是确定“侵权人侵犯专利权行为所获得的利益”。我认为这就内在地要求我们确定涉诉专利本身的价值，外在地则要求为涉诉专利提出一个合理许可费率，并据此得出一个许可费数额/赔偿数额。公式为：赔偿额=侵权所获得的利益=侵权产品销售额X合理许可费率。
在对国内案例检索的时候，不少案例引用了2009年司法解释的扣除原则，但仅仅停留在法条引用，而没有具体分析进而确定法定/酌定赔偿，其本质上仍然是适用第四种方式——法定赔偿。因此，可以说国内在这方面的实务仍然是空白的。因此有必要对其它法域的做法进行研究。
三、美国法的启示——Georgia-Pacific要素
美国的司法实践在1970年通过Georgia-pacific[4]案确立了15个考虑要素（以下简称“GP要素”），这所谓的GP要素成为了美国司法中寻找计算合理许可费的指南，并在此后长期的司法实践中被反复用于为被侵权的专利寻找合理许可费率的线索。
1、Georgia-Pacific要素的内容
GP要素一共包括15个要素，其假设诉争双方如果在专利被非法实施之前成功地进行了许可费的谈判，双方在考虑了所述15个要素的情况下，有可能会确定一个什么样的许可费，如此得出的许可费，即视为一个合理的许可费。总的来讲这15个要素是从许可性质、市场效果和专利自身特性来进行考虑。
许可性质方面
(1)专利权人就涉诉专利已经收取的许可费，其能够体现或趋向于体现一个既成的许可费率；
笔者注：有诉讼要素或者其它的不常见的公平谈判之外要素达成的许可费不能作为参考。
(2)侵权人支付的、与涉案专利权相类似的其他专利的许可费；
(3)专利许可的性质和范围，比如是独占许可还是非独占许可，有无许可的地域限制或销售对象限制；
(4)专利权人通过不许可他人使用专利以维持专利垄断的，或者为许可设置特殊的条件以维持所述专利垄断的既定政策和营销计划；
笔者注：如专利权人的主要业务就是进行许可，则这一点不支持较高的许可费；如专利权人的政策和营销计划是通过持有专利排除和限制竞争对手的竞争，则这一点支持更高的许可费。
(5)专利权人与被许可人的商业关系，比如他们是否为在同一领域、在同一商业链条上的竞争者，或者他们是否是发明人与推广者的关系；
笔者注：双方在同一领域，是直接的竞争者，则支持较高的许可费率；如果是发明人与推广者的关系，则支持较低的许可费率。
(7)专利权的有效期限和许可证的期限；
笔者注：专利的有效期时间越长，专利权人/被许可人就可以在专利到期前获得更多的市场优势，专利价值越高，其许可费率越高；而许可证的期限就是侵权行为被追溯的期间。
市场效果方面
(5)专利权人与被许可人的商业关系，比如他们是否为在同一领域、在同一商业链条上的竞争者，或者他们是否是发明人与推广者的关系；
笔者注：双方在同一领域，是直接的竞争者，则支持较高的许可费率；如果是发明人与推广者的关系，则支持较低的许可费率。
(6)专利产品的销售是否会促进对被许可人其他产品的销售；专利产品是否会促进专利权人其他非专利产品的销售；以及这种衍生销售的程度；
笔者注：专利产品的使用有时候会结合到一些其他相关产品的使用，专利产品的销售或带动相关产品的销售从而获益，比如一个硬件产品卖得好，与之相关的付费应用购买量也必然会增加。
(8)专利产品的获利能力；商业成功情况；当时的市场普及率；
(11)侵权人在多大程度上使用了专利技术，以及使用所带来的利益；
笔者注：侵权人利用该专利技术的程度越高，比如在多个不同型号中都有采用，则越有理由相信该专利具有较高的价值。
(12)使用该专利或类似专利的行业或类似行业中，对应该专利或类似专利的利润部分或售价部分；
专利自身特性方面
(7)专利权的有效期限和许可证的期限；
笔者注：专利的有效期时间越长，专利权人/被许可人就可以在专利到期前获得更多的市场优势，专利价值越高，其合理许可费越高。但这一点很少受到支持。
(9)相比于旧有模式和设备，该专利的实用性和优势所在；
笔者注：如果专利产品有非侵权的替代品，并且能达到接近专利产品的效果，则专利权人不能主张较高的合理许可费。
(10)专利的性质；许可人自己的商业实施情况；以及为专利使用者带来的利益；
笔者注：专利覆盖的是侵权产品的一部分或全部，许可人自己实施的是该专利方案的一部分或全部，以及为其带来的利益。
(13)在可实现的利润中，哪些是由专利自身带来的，哪些是由制造方法、商业风险、或由侵权人改进而产生的利润等非专利要素带来的；
笔者注：此处通常会产生减少许可费率的影响。
(14)具有资质的专家的证言；
笔者注：损害赔偿专家意见几乎是美国所有专利侵权诉讼中必备的。
(15)许可人（如专利权人）与被许可人（如侵权人）可能合理、自愿达成的许可费额，使得被许可人通过支付合理的许可费生产、销售特定专利产品，但同时仍然可以从销售产品中获利，这种利润的额度是专利权人可以接受的。
笔者注：本条是在前述要素的基础上的一个概括性的要素。
2、GP要素的应用示例——使用纳什议价解来量化GP要素的分析法
如前所述，15个GP要素是比较全面的、寻找合理许可费率的考虑方向，然而它并不是一个量化标准/工具。在美国的司法实践中，最常见的将GP要素量化的形式是双方聘请专家围绕GP要素结合案情给出专家意见，各自确定许可费率。
一种比较常见的量化分析的过程是通过采用一个经济学的模型，比如常见的纳什议价解（Nash Bargaining Solution）对模拟许可谈判的有关的GP要素进行分析权重，最后输入相应的、与案情相关的财务信息以推出一个科学的许可费率。法庭会就各自意见中矛盾的部分进行质证，再由法庭或者陪审团予以判断。
纳什议价解的含义
所谓纳什议价解，通过引入一系列合理条件，这些条件是达成一个可行的解决方案的必备条件，这些必备条件与GP要素存在对应关系。
纳什议价解的基本原理在于：进行谈判达成合意的收益要高于放弃谈判、另寻解决方案的收益，那么，要计算与一个专利有关的合理的许可费，其基本目标许可人与被许可人之间对实施该专利产生的预期总收益的分配，并且，许可人或者被许可人的合作收益（Agreement Payoff）都会高于其各自的不合作收益（Disagreement Payoff），否则双方根本不会进行谈判，在各种要素作用下会有一个帕累托最优解（Pareto Solution）。
解出的许可人的合作收益就是我们需要计算的合理许可费，根据纳什议价解的原理可以由以下公式表示：
π1=d1+α（∏-d1-d2） …………（1）
那么被许可人的合作收益就是：
π2=d2+（1-α）（∏-d1-d2）…………（2）
通过（2）得出∏并代入（1）得到：
π1=d1+α（π2-d2）/（1-α）…………（3）
并且可知被许可人的合作收益还可以表示为产品利润减去可归于该专利的利润然后乘以产品数量：
π2=（m-v）Q …………（4）
将（4）代入（3）可以得到：
π1=d1+α（（m-v）Q-d2）/（1-α）…………（5）
其中：
d1是许可人的不合作收益；
d2是被许可人的不合作收益；
α是谈判地位系数；
∏是实施该专利产生的预期总收益；
m是被许可人的产品利润；
v是可以归于该专利的利润；
Q是许可期间产品销售数量。
只要输入公式（5）中右边的几个参数的值，即案件相关的事实，就可以得出π1的值，即合理的许可费率。
纳什议价解的变量与GP要素的对应关系
* 对于许可人的不合作收益d1
这里对应的是GP要素的第（4）点：专利权人通过不许可他人使用专利以维持专利垄断的，或者为许可设置特殊的条件以维持所述专利垄断的既定政策和营销计划。
若诉讼中的专利权人以许可业务为主，并不打算维持专利垄断，则可以认为不进行许可/不合作收益d1=0；
* 对于被许可人的产品利润m
这里对应的是GP要素的：
第（8）点：专利产品的获利能力；商业成功情况；当时的市场普及率；
* 对于被许可人的不合作收益d2
这里对应的是GP要素的：
第（2）点：侵权人支付的、与涉案专利权相类似的其他专利的许可费；
第（4）点：专利权人通过不许可他人使用专利以维持专利垄断的，或者为许可设置特殊的条件以维持所述专利垄断的既定政策和营销计划；
* 对于可以归于该专利的利润v
这里对应的是GP要素的：
第(9)点：相比于旧有模式和设备，该专利的实用性和优势所在；
第(10)点：专利的性质；许可人自己的商业实施情况；以及为专利使用者带来的利益；
第(11)点：侵权人在多大程度上使用了专利技术，以及使用所带来的利益；
第(13)点：在可实现的利润中，哪些是由专利自身带来的，哪些是由制造方法、商业风险、或由侵权人改进而产生的利润等非专利要素带来的；
* 对于双方的谈判地位系数α
这里对应的是GP要素的：
第（5）点：专利权人与被许可人的商业关系，比如他们是否为在同一领域、在同一商业链条上的竞争者，或者他们是否是发明人与推广者的关系。
根据纳什议价解的原理，谈判地位系数取决于双方可以选择的对象的数量，例如，专利权人是某项技术/专利的唯一所有者，而市场上包括被许可人有10个潜在的被许可人/谈判对象，则专利权人的谈判地位系数是9/11，每个被许可人的谈判地位系数则是1/11。
* 对于许可期间产品销售数量Q
这里对应的是GP要素的第（7）点：专利权的有效期限和许可证的期限。
* 对于实施该专利产生的预期总收益∏
这里对应的是GP要素除第（2）、（4）、（5）和（15）之外的其它所有要素。
四、结论
1、GP要素本身并不是一个量化标准/工具，而是供诉讼各方指出寻找支持合理许可费率的线索的方向。并且，对于每个具体的案件，在围绕15个GP要素进行量化的时候，未必15要素都适用，适用的要素也未必会平均权重。有时候可能一个GP要素就足以决定一个合理的许可费率，比如有专利权人就涉诉专利已经收取的许可费率可以作为参考并且该许可费率达成的相关情况也跟当前的情况很相似。
2、上述列举的纳什议价解也只是美国专利侵权诉讼实践中诸多计算方法中的一种比较常见的做法，美国实践中的侵权损害赔偿是一个有高度专业性的工作，损害赔偿的专家意见根据不同的案情会采用各不相同的计算方法，但不论是何种方法，其重点并不在于方法本身，关键是事实的输入，即有没有充分结合案件事实/证据。如果一方的专家意见被认为没有充分结合案件事实（Sufficiently Tied to the Facts of the Case），则该专家意见可能被排除（Strike）。
3、在中国，一个能够得到支持的、排除了其它权利带来的利益的专利侵权损害赔偿数额，必然要符合以法律为准绳以事实为依据的原则。在“准绳”上，我们的法律也提供了以专利许可使用费的倍数确定赔偿这一规则，这一幅度并不低于美国专利法规定的、高至专利的合理许可费的三倍的规则[5]。而在以事实为依据方面，由于我国没有美国的证据开示制度（Discovery）和更为健全的信息公开制度/社会透明度，使得查明案件相关事实或者获取支持损害赔偿数额有关的证据更为困难，这就对我国的代理人和当事人在查明事实和收集证据方面提出了更高的要求。
注释：
[1]第六十五条：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的1）实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因2）侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照3）该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等要素，4）（法定赔偿）确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
[2]第二十条 专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的1）实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的实际损失。 权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等要素，4）（法定赔偿）确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
专利法第六十五条规定的侵权人因2）侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。
[3]第十六条 人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因2）侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。
侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等要素合理确定赔偿数额。
侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等要素合理确定赔偿数额。。
[4] Georgia-Pacific Corp. v. United States Plywood Corp., 318 F. Supp. 1116
[5] 美国专利法第284条：.“法院认定构成侵权后，应当为专利权人判处足以弥补侵权损失的损害赔偿金，在任何情况下该金额都不得低于侵权人使用该专利所应支付的合理许可费，加上法院判定的利息和维权成本；若损害赔偿金非由陪审团认定，则应由法院酌定。不论由谁认定，法院均可将所认定赔偿金提高到三倍”