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来 源 | 知产力
作 者 | 张书青 浙江省杭州市中级人民法院知识产权庭
【要旨】
专利权保护范围的确定应当以其权利要求的记载为准，说明书和附图一般不得限定权利要求的保护范围。侵权判断应当遵循全面覆盖原则。在当事人未举出证据证明权利人损失、侵权人获利或专利许可费，法院亦无法对前述金额进行酌定，但结合案件事实可以适用法定赔偿方式顶额判赔。对于涉特定领域，且双方争议较大的专业技术性问题，可以通过专家辅助人制度协助查明。
【案情】
华为技术有限公司（以下简称华为公司）拥有专利号为ZL200610099271.2的“一种在网络接入设备上实现PPPoA（PPP over ATM，即以ATM承载点对点协议）到PPPoE（PPP Over Ethernet，即以太网承载点对点协议）转换的方法”发明专利（以下简称涉案专利），其权利要求1为：一种在网络接入设备上实现异步传输模式承载点对点协议PPPoA到以太网承载点对点协议PPPoE转换的方法，其特征在于，该方法包括：网络接入设备进行上行数据报文转发处理的过程为：当所述网络接入设备接收到来自PPPoA用户的数据报文时，根据进行PPPoE封装时需要的会话标识SESSION_ID，以及源MAC地址和目的MAC地址，将该数据报文中的PPP报文封装成PPPoE报文，并将其通过上行接口转发出去；网络接入设备进行下行数据报文处理的过程为：当所述网络接入设备接收到来自网络服务器并且发往PPPoA用户的数据报文时，将该数据报文中的PPP报文封装成PPPoA报文，再将其分片成信元，并将信元通过下行接口转发出去。
华为公司通过公证程序从杭州天公办公设备有限公司（以下简称天公公司）购得“中兴宽带综合接入设备ZXDSL-9806H”一台（以下简称被控侵权产品），并获得使用说明手册等资料。中兴通讯股份有限公司（以下简称中兴公司）确认该被控侵权产品与其生产、销售的该型号产品内置结构一致。华为公司主张被控侵权产品落入了涉案专利包括权利要求1在内的三个权利要求保护范围，向浙江省杭州市中级人民法院（以下简称杭州中院）提起诉讼要求中兴公司、天公公司停止侵权，要求中兴公司赔偿经济损失及维权合理费用共计人民币500万元。
因本案技术比对对象为通信领域高度专业性的技术，中兴公司提出了司法鉴定申请，要求就被控侵权产品所使用的技术方案与涉案专利权利要求记载的技术方案的比对进行技术鉴定。鉴定机构出具鉴定意见后，中兴公司申请专家辅助人出庭，帮助解释专业性技术特征；华为公司随后也提出专家辅助人出庭申请。
华为公司与中兴公司就技术比对的主要争议在于被控侵权产品是否完全再现了涉案专利权利要求1的全部技术特征。具体而言，经技术鉴定，被控侵权产品在接收到来自PPPoA用户的数据报文时，将收到的未建立PPPoE链路的PPPoA用户的数据报文丢弃；将收到的已建立PPPoE链路的PPPoA用户的数据报文中的PPP报文根据进行PPPoE封装时需要的会话标识SESSION_ID，以及源MAC地址和目的MAC地址，将该数据报文中的PPP报文封装成PPPoE报文，并将其通过上行接口转发出去。鉴定机构认为，被控侵权产品包含了涉案专利权利要求1的技术特征。华为公司也作此主张。但中兴公司认为：根据说明书及附图的记载，可以认定涉案专利不管是对已建立PPPoE链路的数据报文还是对未建立PPPoE数据报文，最后都是封装成PPPoE报文后转发出去；而被控侵权产品仅对已经建立链路的PPPoE数据报文进行转发，对未建立链路的数据报文直接丢弃，两者存在明显的不同，应当认定二者的技术特征不相同也不等同。
【裁判】
杭州中院经审理后认为，从鉴定结论来看，被控侵权产品的技术特征包含了涉案专利的全部技术特征。根据全面覆盖原则，可以认定被控侵权产品落入了涉案专利权保护范围。针对中兴公司的异议，杭州中院认为，专利权的保护范围应当以其权利要求的内容为准，未记载在权利要求中的技术特征，不能用来限定权利的保护范围；专利说明书及附图可以用以对权利要求字面所限定的技术方案的保护范围作出合理解释，但不能限定权利要求的保护范围。就本案而言，涉案专利权利要求1在描述“来自PPPoA用户的数据报文”的技术特征时，既没有将该PPPoA用户数据报文表述为已经建立PPPoE链路和未建立PPPoE链路两种情形，也没有对未建立PPPoE链路的数据报文的处理方式进行任何描述。换言之，中兴公司所主张的“未建立PPPoE链路的数据报文及其处理方式”并不属于涉案专利权利要求1的内容之一。虽然涉案专利说明书及附图涉及到未建立PPPoE链路的数据报文的处理方式，但该内容属于专利技术方案的实施例，仅能用于解释权利要求的内容，而不能将仅记载在说明书和附图中的“未建立PPPoE链路的数据报文及其处理方式”作为权利要求1中的技术特征，纳入权利要求1的保护范围，从而缩小其保护范围。因此，中兴公司提出的异议不能成立，中兴公司未经华为公司许可，为生产经营目的，在其生产、销售的ZXDSL-9806H中兴宽带综合接入设备中使用涉案方法发明专利，侵犯了华为公司的发明专利权。华为公司据此要求其停止侵权、赔偿损失的诉请，符合法律规定，应予支持。
关于中兴公司应承担的赔偿数额。杭州中院认为，虽然华为公司请求判令中兴公司赔偿其经济损失及合理开支人民币500万元，但没有提供有效证据证明自己在被侵权期间因侵权所受到的具体损失，或中兴公司因侵权而获得的利益，或可以参照的有效专利许可使用费。杭州中院责令中兴公司提供其生产、销售侵权产品的财务资料，但中兴公司最终只提交了一份《关于ZXDSL9806H设备的销售数据说明》，称其该款产品的利润为461787元，而未提供相应的财务凭证相印证，华为公司亦对其真实性持有异议。杭州中院认为据此尚无法确定中兴公司因本案侵权而获得的利益，因而本案只能适用法定赔偿方式确定赔偿金额。在综合考虑侵权产品生产、销售数量及中兴公司侵权行为的性质、持续时间、规模、范围、侵权人的经营规模、涉案专利权的种类、创新程度以及权利人为制止侵权所支付的合理费用等因素后，杭州中院酌定了人民币100万元的赔偿金额。
中兴公司不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，经审理，浙江省高级人民法院判决驳回中兴公司的上诉，维持杭州中院一审判决。
【评析】
本案主要涉及到三个方面问题。
一、专利权保护范围的确定及对权利要求的解释
《中华人民共和国专利法》第五十九条规定：“发明与实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。”虽然法条对于如何解释权利要求、确定专利权保护范围作了规定，但在具体适用过程中仍然存在一定的不明确之处。例如，在本案中，涉案专利的从属权利要求和说明书中均记载“在所述PPPoA用户的PPPoE链路尚未建立的情况下，与网络服务器协商建立一条PPPoE链路并将这条链路与这个用户绑定”的方法，如果依该描述来限定涉案专利权的保护范围的话，则显然被控侵权产品所具备的“将未建立链路的PPPoA报文丢弃”的技术特征足以使之跳脱涉案专利权保护范围之外。
但是，涉案专利为发明专利，在授权过程中经过了国家知识产权局的实质性审查，其最终获得授权说明该专利的独立权利要求符合专利法规定的授权条件。易言之，在该专利权未终止或被宣告无效的前提下，法律允许华为公司以其独立权利要求确定涉案专利权的保护范围。在侵权诉讼中，不能要求华为公司以保护范围较窄的从属权利要求来主张权利，更不能以从属权利要求的记载来限定独立权利要求的保护范围。在使用说明书及附图对权利要求进行解释时，仍然要秉持以权利要求记载为准的规则——仅在说明书中予以描述而没有在权利要求书中予以记载的技术特征，一般不能用来限定权利要求的保护范围；除非其符合《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第四条的规定，属于“以功能或者效果表述的技术特征”，可以说明书和附图描述的具体实施方式及其等同的实施方式来限定其保护范围。这也是最高人民法院在多项政策性文件中一再强调的解释规则。因而，涉案专利说明书中记载的对“未建立链路的PPPoA报文处理方式”并不能用来限定权利要求1的保护范围。
依上述方法，可以确定关于上行报文处理方法，涉案专利权利要求1并未对未建立链路的PPPoA报文处理方法进行限定，仅限定了“根据进行PPPoE封装时需要的会话标识SESSION_ID，以及源MAC地址和目的MAC地址，将该数据报文中的PPP报文封装成PPPoE报文，并将其通过上行接口转发出去”的方法，这是权利要求所记载的技术特征。被控侵权产品上行报文处理方法除具备前述技术特征之外，还多出了一项“对未建立链路的报文进行丢弃”的技术特征，但根据“全面覆盖原则”，只要被控侵权产品完全具备了权利人要求保护的权利要求所记载的技术特征，即可认定落入了该专利权的保护范围，被控侵权产品所附加的技术特征并不会影响其是否落入专利权保护范围的判定。
二、对赔偿金额的酌定
对于侵权赔偿金额，专利法规定了权利人损失、侵权人获利、许可费合理倍数、法定赔偿四种计算方式。前三种计算方式均需以涉案证据揭示的事实进行计算；对于法定赔偿方式，现行专利法则设定了人民币100万元的上限。根据最高人民法院的司法政策，如果确有证据证明侵权人的获利超过了100万元，但证据又不足以证明确切金额的；而侵权人经释明后仍拒不提供相应财务资料的，人民法院可以对计算所需的相关因素进行酌定后进行计算，此方式并非法定赔偿方式，而是对侵权人获利的酌定，所以不受100万元的限定。
本案中，华为公司虽然提起了高达500万元的赔偿诉讼请求，但是并未提交相应的证据对其损失或中兴公司的获利进行证明，法院无法对华为公司因侵权所受损失或中兴公司因侵权所获利润进行酌定，从而突破100万元的上限，全额支持华为公司的诉讼请求。相反，在本案中只能适用法定赔偿方式对赔偿金额进行酌定，要受专利法所设的100万元上限限定。本案侵权人中兴公司注册资本高达34余亿元，是我国乃至全球通信领域的巨头企业；涉案专利作为一项PPPoA到PPPoE转换方法的发明专利，所涉技术较为核心；本案侵权产品是中兴公司的主打产品之后，巨头型企业对此类专利的侵权给权利人造成的损失或其自身的获利必然是较为庞大的数字。结合中兴公司在法院释明后仍拒绝提供相关财务资料对该侵权产品的销售及获利进行说明等事实，可以推定中兴公司的获利超过100万元的概然性较大，可以依法定赔偿方式顶额判赔。
三、专家辅助人制度的运用
知识产权案件，特别是涉及到技术性较强的发明专利、商业秘密、计算机软件等案件审判过程中往往涉及特定领域专业性问题，有时可能会需要该特定领域专家参与到诉讼进程中。2012年修订的民事诉讼法为专家辅助人进入民事诉讼程序提供了法律依据，并明确了专家辅助人的诉讼地位。但是关于专家辅助人参加民事诉讼的具体程序目前尚缺乏全国性统一规范制度。最高人民法院在历年《中国法院知识产权司法保护状况》等政策性文件中均强调各级法院要探索、建立、完善专家证人、专家辅助人、专家咨询制度。一些知识产权案件审判经验较为丰富的地方法院已经进行了积极的探索，并出台了相应的试行性规范文件或总结性文件。例如，浙江省高级人民法院的《知识产权审判技术专家管理办法》，江苏省高级人民法院的《专家证人在知识产权案件审判中的运用实践》等。
司法实践中，专家辅助人参与到知识产权案件审判中，需要接受当事人的委托，由当事人向人民法院申请，并经人民法院准许。专家辅助人参与诉讼后所享有的权利及应承担的义务包括：可以出庭辅助当事人对诉争的案件事实所涉及的专门性问题进行说明，并接受审判人员的当事人的询问，可以经人民法院许可与对方专家辅助人就事实所涉专业问题进行对质，可以对鉴定人进行询问。专家辅助人所享有的权利范围大于普通事实证人，在诉讼参与程度上小于委托代理人，因而其在诉讼中具有独立于证人或委托代理人的地位。
对于案件合议庭而言，利用专家辅助人制度时需要注意的是：首先，在接到当事人提出的专家辅助人出庭申请时，应当对专家辅助人的资格进行形式审查，例如其学历、技术职称、技术经历、工作单位、出庭理由以及拟出庭说明的问题等。若人民法院认为无需借助专家辅助人即可对所涉技术性问题进行判断，或当事人的申请涉及法律认定问题的，可以不予准许。其次，在准许一方当事人提出的专家辅助人出庭申请后，人民法院应当及时通知另一方当事人，并允许其也委托专家辅助人参加诉讼。最后，在准许当事人的专家辅助人出庭申请后，除在庭审中应当按照前述程序进行外，在最终的裁判文书上也应当将专家辅助人身份列明，列于委托代理人之后。
本案中，在司法鉴定程序结束后，双方对技术鉴定中涉及的多项技术问题存有不同意见，中兴公司更是对司法鉴定结论提出了异议。鉴于此，杭州中院同意了中兴公司提出的专家辅助人出庭申请，随后通知了华为公司并同意了华为公司的专家辅助人出庭申请。在庭审中，双方专家辅助人对本案涉及的涉案专利发明目的、“信元”的含义、“PPPoA、PPPoE”与Internet的关系、“上行”与“下行”的含义、“动态分配MAC地址和静态分配MAC地址”的标准、“PPP数据包”和“PPPoE数据包”的关系等一系列技术问题交叉询问，并回答合议庭发问；同时，合议庭还允许专家辅助人就司法鉴定报告中涉及的技术问题向鉴定人询问。本案中对专家辅助人制度的合理运用，不仅保障了双方当事人的权利，使得双方均可对相关技术问题发表意见；而且帮助澄清了技术事实，有利于合议庭正确理解相关技术特征，为该案正确的法律适用创造了前提。