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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：邓 卓 北京知识产权法院
–厦门美图网科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷案
【要旨】
对于商标审查一致性原则，因对本案的涉案商标与引证商标是否近似、涉案商标与申请人是否因长期使用已形成一定的对应关系等具体情形的认定结论不同，加之本案一、二审法院对商标审查一致性原则的主体性考量不一致，因此，本案二审法院对一审法院的判决结果进行了改判。
【案情】
厦门美图公司诉称：1、涉案商标与第10611685号图形商标（即引证商标）在主要识别部分、图形的构图及颜色、设计风格、视觉效果等方面不近似，不构成近似商标；2、涉案商标作为厦门美图公司独创的企业标识，经过厦门美图公司长期使用和宣传已具有极高的显著性和知名度，已与厦门美图公司形成一一对应的关系。厦门美图公司申请注册的涉案商标指定使用的第35类服务项目与厦门美图公司的经营业务发展十分关联，在实际使用中不会导致相关公众混淆、误认；3、厦门美图公司在第38类和第42类服务项目上申请注册的商标与本案涉案商标标识相同，已被核准注册，而涉案商标却未被核准注册，商标评审委员会裁判的标准不统一。综上，请求法院撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
商标评审委员会辩称：商标申请遵循个案审查原则。涉案商标与引证商标构成使用在类似服务项目上的近似商标。被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回厦门美图公司诉讼请求。
【判决】
一审法院认定：涉案商标和引证商标相比，尽管二者的主要识别部分图形反映的是同一事物，但是二者图形的构图、设计风格、颜色均不相同，给相关公众的整体视觉效果不相同，故两商标之标志不近似。而且，本案涉案商标与厦门美图公司的企业标识近似，经过厦门美图公司长期使用和宣传已具有一定知名度，指定使用在复审服务项目上，已与厦门美图公司形成了一定的对应关系，不会导致相关公众混淆、误认。厦门美图公司同时在第38、42类服务项目上申请注册的商标与本案涉案商标标识相同，且在第38、42类服务项目上亦存在与本案引证商标相同标识的商标，但厦门美图公司前述两商标的注册申请已被核准注册，而涉案商标却未被核准注册，商标评审委员会的审查标准明显不统一，明显违背了审查一致性原则，在同一申请人同时在不同类别服务项目上的注册申请中出现不同的审查标准。故判决：撤销被诉决定，判令商标评审委员会重新作出决定。
二审法院认定：涉案商标与引证商标相对比，尽管涉案商标指定颜色，但两商标标志图案设计中的共同元素很多，设计风格相似，整体视觉效果较为接近，若使用在在同一种或类似服务上，相关公众在隔离观察的情况下施以一般注意力，容易对服务来源产生混淆、误认。厦门美图公司提供的使用证据大部分为其“美拍”应用软件的使用证据，尽管“美拍”应用软件的图标与涉案商标标志相同，上述使用证据即使可以证明该应用软件具有较高知名度，也不能证明涉案商标在“替他人推销、广告”等指定服务上具有较高的知名度。厦门美图公司在其他类别上获准注册的商标情况，由于并非经过商标评审委员会的复审程序，商标局核准注册的行为不能成为评判商标评审委员会是否违反商标审查一致性原则的依据。故判决：撤销一审判决，驳回厦门美图公司的诉讼请求。
【评析】
本案属于二审法院对一审法院判决的改判，改判理由有三点：一是对涉案商标与引证商标的标识是否近似的判断；二是对厦门美图公司提交的体现了涉案商标的“美拍”应用软件的使用证据能否能够认定为对涉案商标的使用；三是上下级主管单位的判断标准不一致是否构成对商标审查一致性原则的违反。
第一点更多的是属于主观判断的问题，容易公说公有理婆说婆有理；对于第二点，其实不在于体现了涉案商标的“美拍”应用软件的使用证据能否能够认定为对涉案商标的使用，关键还在于对厦门美图公司提交的证据能否实质上产生涉案商标与厦门美图公司存在一定对应关系的效力得到认定，对此，亦属于主观判断的问题，在未对证据的效力与规则进行系统的认定与讨论的前提下，难以定论。因此，笔者就前两点均不做探讨。而第三点焦点集中在作为下级单位的商标局对标识相同而仅是指定使用商品不同类的数个商标之中，仅仅涉案商标系因与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标而被驳回，其它的申请商标全部被核准注册了，其所有的相关引证商标也属于与本案的引证商标标识相同而仅核准使用的服务不同而已。作为申请人的厦门美图公司就此向商标评审委员会提出复审，商标评审委员会认定了涉案商标与引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，以个案审查原则为由未予支持厦门美图公司的主张。由此就产生了法院对此如何对“商标审查一致性原则”的判断标准问题。
就本案而言，对于商标评审委员会是否违反“商标审查一致性原则”的问题，一审初审法院认为是，而二审终审法院认为否，笔者仔细分析其中判断论理后认为，其实分歧的根源在于下级主管单位对类似情况作出的不同判断，权利人仅仅就对其不利的一种情形提出复审后，上级主管单位对此支持了下级主管单位的认定，是否构成对商标审查一致性原则的违反，也即是，上级主管单位是否应当对下级主管单位的审查判断标准不一致承担法律后果。上述争议的实质在于司法判断“审查一致性原则”时是否应当考量主体上下级的区别，本案实际情形尤其值得探讨。对此存在三种不同观点，一种是不应当考虑主体的上下级，仅仅应当考量是否形成实质性效力；另一种观点是应当考虑主体的上下级，应当以能够形成最终实质性效力的主体为准；第三种观点就是仅仅考量同一主体，而不考虑上下级主管单位之间的关系。
对此，笔者认为，在论述对“审查一致性原则”司法判断到底应当采用何种观点之前，我们有必要对商标授权确权行政诉讼程序有所了解，商标的授权确权行政诉讼程序分为四种：商标驳回复审行政诉讼、商标异议复审行政程序、商标无效宣告行政诉讼和商标撤销复审行政诉讼。这其中商标驳回复审行政诉讼和商标异议复审行政程序针对的被诉商标均是未被核准注册的商标，其效力尚处于待定状态。此时，商标评审委员会作为商标局的上级主管单位，对于商标局作出的此类决定，应当依照商标法及商标评审规则进行审查，对符合商标授权条件的商标给予核准注册，而对不符合商标授权条件的不予核准注册，其体现的是商标评审委员会对商标授权过程中对商标局的上级复审权，但是就个案而言这种复审权的启动依照当事人申请原则，而非依职权原则，因此，才会出现本案中厦门美图公司所主张的部分申请商标被核准注册，而涉案商标未被核准注册的情况，由此产生此种情形的原因不在于商标评审委员会的审查标准不一致，而在于复审权启动的条件。同时，对于其它已经被核准注册的相关商标，如果有人提出无效宣告或者撤销复审，此时，商标评审委员会才可能将对本案涉案商标的审查标准统一适用于其它相关商标，此时才涉及到所谓的审查标准是否一致的问题。由此可见，“商标审查一致性原则”的司法判断应当考量主体因素，上下级主管机关之间是否存在关联核心在于把握上上级主管机关的复审权启动程序，不能忽略了相关机关行使权力的启动要件，否则就会出现对“商标审查一致性原则”适用不当的情形。
一审：北京知识产权法院（2015）京知民初字第6061号。
二审：北京市高级人民法院（2016）京行终字第2958号。