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来源：知产力（微信ID：zhichanli）
作者：殷 悦
昨日，细细品读学习了在朋友圈刷屏的北京知识产权法院前同事邓卓法官的力作《“商标审查一致性原则”主体性的司法判断》一文，数位知识产权界的大咖又进行了热烈的讨论，引发了自己几年来肤浅而又学艺不精的办案感慨，倒上一杯小酒，在北京来之不易的好天气里，写篇小文，供大家批判。
长期以来，在商标授权、确权、驰名商标的行政及司法实践中，商标行政主管机关和司法机关均遵循着“个案审查原则“，即对于特定的商标审查，应当依据特定案件的具体情况进行审理，并得出相应的结论，而其他商标的审理情况和结论并不当然地对本案发生影响，在法律上也不具有直接地约束力。
“个案审查原则”的普遍适用，必然有其相应的合理性，完全相同的商标，在参考因素不同的情况下，完全可能获得不同的结论。例如，在商标授权的商标局和商标评审委员会审理阶段，审查员检索到的引证商标与申请商标构成使用在相同/类似商品上的近似商标，而驳回注册申请。在法院司法审判阶段，商标申请人提交了申请商标的在先基础注册商标注册材料，在先基础注册商标与申请商标基本相同，申请人又提交了从在先基础注册商标开始，该商标一直持续使用到申请商标的申请日时其知名度延续的证据，则法院认定相关公众可以将申请商标与在先基础注册商标联系起来，而不致与引证商标发生混淆，从而撤销复审决定。
在上述的假设案例中，商标局、商标评审委员会的审查员所面对的考虑因素仅有申请商标与引证商标是否相同或者近似、申请商标与引证商标指定使用商品是否相同或者近似两个因素，而在司法审判中，法官不仅要考虑上述两个因素，还要根据原告的证据，考虑在先基础注册商标、在先基础注册商标与申请商标商誉的延续、相关公众对于在先基础注册商标与申请商标关联度的认知等因素，因此得出与商标评审委员会复审决定不同的结论，理所当然。
上面所列举的仅是一个比较简单的例子，在实践中判定两个商标是否存在着混淆的可能性，每个不同的案件结论都会受到商标近似程度、指定使用的商品或服务的类似/关联程度、商标的知名度或者显著性、审查员/法官的主观因素、相关商标申请/注册人申请注册、使用商标的主观意图等多种因素的综合影响。其中任何一个要素的影响，都会影响整体结论。此外，具体的案件类型不同，也会对结论造成影响。例如，商标异议复审案件、商标无效案件，因具有第三方当事人的加入（异议复审申请人、无效申请人），其案件审理程序、证据体系等自然与商标驳回复审案件不同，也会对商标评审及司法审判产生直接影响。因此，具有不同事实基础、考量因素的案件，其法律适用结果和结论，亦不能当然适用。“个案原则”作为商标审查、审判的基本原则之一，不能轻易地予以突破或放弃。
然而，“个案原则”在商标审查案件中的普遍适用，在实践中确实引起了另外一个普遍受到关注的问题，即，在案件具体考量因素完全或者基本相同的不同案件中，得出完全相反的结论，亦引发出较大的争议。
商标实践中，尤其在商标授权行政案件中，经常出现的上述典型情况是，不同案件中申请商标与引证商标的具体标识完全相同或基本一致，或者在仅涉及绝对理由、并不存在引入引证商标的情况下，相关商标标识完全一致，而商标行政主管机关作出了完全相反的决定，对有些商标给予初步审定，而对其他商标的注册申请予以驳回。
该种情形的出现，使得商标申请人经常产生疑惑，为什么在授权过程中考量因素相同的情况，而结论却完全不同？在这种情况下，如果仅凭借商标个案审查原则中“商标具体情况不同、彼案的结论不能当然适用于本案”进行解释，对于商标申请人来说就会苍白无力。
2016年3月20日，最高人民法院作出（2016）最高法行再7号行政判决书。该案为商标驳回复审行政诉讼案件，商标申请人为盖璞公司，本案的申请商标为第7550607号“蓋璞内衣”商标，指定使用的商品为第25类紧身内衣（服装）、服装、衬裤、短裤、运动裤、工装裤等商品，后商标局仅对该商标指定使用的“紧身内衣”商品予以初步审定，对指定使用在其他服装类商品上的注册申请均予以驳回。在其后的商标评审委员会驳回复审评审阶段及一、二审审理阶段，驳回复审决定及一、二审判决均认为，申请商标中由于其中包含有“内衣”字样，易使消费者在接触到申请商标后，误认为该商标所标识的商品为内衣类服装，即对消费者在购买商品时产生错误的指引，从而误导消费，造成不良影响，已构成商标法第十条第一款第（八）项所规定的情形。其他商标获准注册的情形与本案申请商标并不相同，不是申请商标获准注册的当然理由。
除了本案的申请商标之外，盖璞公司于2009年7月16日提出第7547927号“盖璞内衣”商标的注册申请，指定使用在第25类紧身内衣（服装）；睡衣裤；绒衣；衬裤；服装；短裤；裙子；运动裤等商品上。该商标曾被商标局以违反第十条第一款第（八）项规定为由，驳回除“紧身内衣（服装）”之外全部商品类别的注册申请。盖璞公司不服，向商标评审委员会提出复审申请。商标评审委员会在驳回复审决定书中对该商标予以初步审定。另外，盖璞公司还于2010年6月9日提出第8376371号“盖璞内衣”商标（简称第8376371号商标）的注册申请，指定使用于第25类服装；童装；游泳衣；骑自行车服装；雨衣；体操鞋；跑鞋（带金属钉）；帽子；鞋（脚上的穿着物）等商品上。该商标于2011年6月21日被核准注册
针对本案，最高人民法院在再审申请书中指出：
“商标评审及司法审查程序虽然要考虑个案情况，但审查的基本依据均为商标法及其相关法律规定，亦不能以个案审查为由而忽视执法标准的统一性问题。经查明，盖璞公司拥有的第7547927号“盖璞内衣”商标的申请日与本案申请商标只相隔一天，指定使用商品完全相同，商标构成要素高度近似，差别仅在于其中一字的繁简体不同。在商标驳回复审程序中，商标评审委员会推翻了商标局关于第7547927号“盖璞内衣”商标违反了商标法第十条第一款第（八）项规定的认定，对该商标在全部指定使用商品上的注册申请予以核准。
本案中，商标评审委员会将申请商标未予核准注册的理由归结为个案审查原则。本院认为，首先，如前所述，申请商标与第7547927号“盖璞内衣”商标在指定使用商品及商标构成要素上高度近似，商标评审委员会并未在本案中向本院举证证明申请商标相较于第7547927号“盖璞内衣”商标具有必须予以特殊考量的个案因素。其次，商标评审委员会在本案中系适用商标法第十条第一款第（八）项规定对申请商标予以驳回，该条款是对申请商标是否有碍社会公序良俗的价值判断。相对于损害特定民事主体利益的禁止商标注册的相对理由条款而言，绝对理由条款的个案衡量空间应当受到严格限制，对是否有害于社会公共利益和公共秩序进行判断的裁量尺度更不应变动不居。据此，商标评审委员会对申请商标是否违反商标法第十条第一款第（八）项规定的审查结论有违审查标准一致性及同案同判的公平原则，损害了盖璞公司作为行政相对人合理的期待利益，本院对此予以纠正。”
据此，最高人民法院判决撤销驳回复审决定及一、二审判决，由商标评审委员会重新作出决定。
上述案件，是商标审判司法实践中很少见到的在司法判决中对于“个案审查”原则和“审查标准一致”原则的阐述，并对“个案原则”进行了适当的突破。从最高法院的上述判决中，有以下的感受：
1、商标授权确权行政审查实质上是国家行政机关作出的行政行为，该行政行为的结论具有代表国家意志的权威性和法律上的执行性，确定了商标申请人或其他当事人商标权利的范围和边界；
2、作为一种行政行为，行政相对人（商标申请人等）对于该行政行为具有可期待的利益，而行政机关对于相同或类似事项的处理结果，对于行政相对人可期待利益的结果和范围，都会给出明确、重要的指引或者参考，并使其原意付出相应的成本、精力；
3、在没有其他特殊考量因素加入的情况下，对于同类事项的处理，应当按照统一的标准进行处理并作出结论，这是国家行政机关执法权威性和严肃性的充分体现，也是对行政相对人行政程序权益的重要保障。
“审查标准一致性”原则本质上仍是法律的帝王条款即公平公正原则在本案中的具体实践。试想一下，如果行政机关面对同样的事项给出了完全相反的结论，行政相对人只能陷入一个蒙圈的地步而不知所措，会可能引发对于行政行为权威性和公平性的疑虑。
因此，从维护国家意志的权威性、执法和司法的公平性以及保障当事人可期待利益的角度出发，在商标审查实践中明确审查标准一致性原则，都是非常必要的。当然，审查标准一致性原则的适用也要受到严格的限制，首先要考虑的是适用该原则，不同案件的考量因素、要件构成应完全相同或基本相同，如果出现了其他需要考量的因素，例如在考虑是否混淆时加入了引证商标知名度的因素，适用该原则就应极为慎重。此外，正如邓卓法官昨天文章而言，需要考率适用的主体，不同的适用主体之间是否相同，或者是否具有行政监督、司法监督等关系，都是适用“审查标准一致性”需要注意到的。
“个案审查原则”和“审查标准一致原则”都是商标审查实践中两个非常重要的法律原则，其中“个案审查原则”为一般原则，“审查标准一致”为例外，毕竟从实践角度讲，每个案件的具体情况还是存在着或多或少的差别。但是，从众多的案件中抽象出统一适用法律的标准，减少商标行政、司法裁判的随意性和当事人的诉累，为压力日益增大的司法、行政机关卸下部分负担，加强“审查标准一致性”原则的适用会有一些有益的帮助，也是目前最高法院开展的案例指导制度希望取得的目标之一。
写着写着，看看今天的窗外，北京的天空还是蔚蓝的，希望这个蔚蓝是标准，而雾霾是偶尔的例外。