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来 源 | 知产力
作 者 | 徐卓斌 上海市高级人民法院法官，法学博士
【摘要】专利诉讼以及等同理论的适用是界定产权的过程，界定产权需要技术，等同理论就是一种界定产权的法律技术。在适用等同理论确定专利保护范围时，要考虑其后果是增加了社会总福利还是减少了社会总福利。专利制度的出现是为了减少技术信息传播及生产中的社会交易成本，但是过强的专利保护，也会增加社会交易成本，从而减缓技术信息的生产和传播。交易费用难以精确测算，必须在保护力度的强弱之间寻找均衡点。专利权的保护政策应当是宽保护范围还是窄保护范围，很难有量化的、精确的结论，作为司法政策的制定者和执行者，法院必须在适用制定法的基础上，综合考虑国情和产业特点，平衡好推进社会技术进步和维护专利权人利益的关系，在此基础上审慎地适用等同理论。
现代经济生活以大量成文和不成文的规则为基础，这些规则均是制度，法律当然属于制度的范畴。制度安排对经济后果至关重要，经济学家诺思和托马斯甚至提出了制度决定论，认为经济增长的关键是制度因素，一种提供适当的个人激励的有效制度是促使经济增长的决定因素。[1]经济学是研究稀缺资源如何配置、理性人如何决策、有目的的人如何行动、人类如何进行合作的学问，[2]对法律制度进行经济学分析，有助于了解法律制度的成因、运行规律和正当性。等同理论如何适用是不少国家专利法上的难题之一。等同理论完全是在法院的司法实践中发展出来的，其基本标准是被控产品或方法与专利技术方案相比对如仅存在“非实质性区别”即认定前者落入专利权保护范围，该标准用于适当突破专利权利要求的文字来确定专利权保护范围，使专利法保持着弹性。通过经济分析，有利于理解等同理论的成因和存在的必要性。
从经济学理论看，专利作为一种公开的技术信息，具有很强的正外部性，因为专利技术信息都是新创造的并且他人可以使用，如果发明者不能获得经济回报，则其投资研发的动力将丧失，专利法制度就是要解决这个外部性问题。[3]专利权的客体是一种信息（技术方案），从经济学角度看，如果一种信息生产不足，就应当赋予其财产权，如果一种信息传播不足，则应将其纳入公共领域。[4]研发投入是一种搜寻信息的成本，专利制度的出现和持续存在，是为了减少交易费用。假设发明技术方案都通过商业秘密的方式保护，技术信息的传播将变得十分缓慢，这无疑将大大增加社会交易成本，因此如果没有专利制度，市场交易费用将畸高。有经济学家举了一个冰箱的例子：某人发明了一种新的冰箱，如果保密并向外出售，将可以获得高额利润，但他自己没有生产能力，需要借助其他厂家；为了防止泄密，他就需要与生产厂家签订保密协议，但监督合同的履行情况将耗费很高成本，冰箱售出后，还需与使用者也签订协议，约定不得窥探其内部工作原理；显然，这些协议很难得到遵守。[5]凡申请专利者，其发明技术方案向全世界公开，后来者可以在其技术之上进行技术创新，因而专利制度具有传播技术信息、推动技术进步的作用，专利法上的具体制度安排，也要从有利于技术信息传播、推动技术进步的角度予以考虑。
一、专利诉讼与产权界定
专利诉讼当然是权利人出于保护其私权，其目的无非是获得不当得利的返还、侵权赔偿，或是被控侵害行为人停止使用其专利技术方案，以确保权利人产品在市场上的主导地位，只有如此的制度安排，社会主体才有动机开展技术创新活动。但是从更宽的社会视野看，专利诉讼虽然发生在特定的原、被告之间，其效应却并非止于诉讼当事人之间，更大的作用在于明确专利权的范围，也就是明确专利权人拥有垄断权的范围，通过判断专利权人拥有什么可以推断出其不拥有什么，其权利所未及之处，即是社会公众特别是其竞争对手的创新空间和自由行动空间。这是市场经济条件下技术创新活动的一般规律，专利法必须发现、遵循、尊重这一规律。进而言之，通过个案的专利诉讼，还可以发现或树立如何确定专利权保护范围的法律规则，增强各行为主体对其行为后果的可预见性。在交易费用大于零的现实世界，产权的不同界定会对资源配置效率产生影响，因此产权安排是重要的。[6]界定产权需要技术，等同理论就是一种界定产权的法律技术。从经济学的角度看，专利诉讼以及等同理论的适用，是界定产权的过程；私有产权的界定是市场运转的先决条件，产权如何界定往往决定交易费用的大小，并进而决定社会运行的机理；社会经济问题的出现（交易费用增大），并非意味着市场体制的失败，而是意味着生产要素所有者之间合同关系的失败；出路在于使产权更加明晰，以便于生产要素所有者之间重新建立谈判关系、签订新的合同。[7]只要产权明晰，市场谈判的结果就可以达到帕累托有效[8]，政府的最重要任务是清楚界定、严格保护产权。[9]产权具有激励功能，产权界定会影响经济效率，当然也会影响技术创新的效率。经济学的观点是，在进行产权界定时，应该把权利界定给最终导致社会福利最大化或社会福利损失最小化的一方。权利应该赋予那些最珍视它们的人，只有这样才能带来更多的净产值增长，只有如此法律体系才具有效率。[10]法院通过对专利案件的裁判结果，首先是具体确定了涉案专利权的范围，但其具有更重要的意义，就是对如何确定专利权范围给出了引领性的规则。也正由于专利案件的裁判、等同理论的适用，具有十分重要的界定专利产权的作用，并进而影响社会生产效率，法院在适用等同理论时实际上必须考虑其所处社会的经济、社会和技术发展状况，考虑本国在全球经济体系中的地位和分工，还要考虑司法结果对国内经济、技术发展的激励效果，而不能机械地仅依据法条司法。
二、专利制度与交易费用
依据科斯第二定理，一旦考虑到市场交易的成本，权利的初始界定会对经济制度的运行效率产生影响。等同理论的适用，就是超出权利要求文字来调整专利权的保护范围，具有明显的政策杠杆作用。从经济学的角度出发，应将权利界定给能带来更多产值增加的一方当事人，或者说应将权利界定给最终导致社会福利最大化或社会福利损失最小化的一方，这意味着在适用等同理论确定专利保护范围时，要考虑其后果是增加了社会总福利还是减少了社会总福利。
真实世界中，交易费用无处不在。由于存在不确定性及信息不对称，产权配置对经济结果有重要影响，因为激励机制会受到产权结构的影响，导致行为主体的行为发生变化。[11]一项特定的法律，其成本不仅包括与法律有关的直接政府支出，还包括法律对社会造成的成本，[12]如对专利权保护范围的宽度确定不当，有可能影响技术创新的成效，专利法的制度设计是否成功，要看其是否能够促进技术资源的有效配置。制度结构的主要功能是刺激和激励，经济体制的基本任务就是对个人行为形成激励集，由此鼓励发明、创新与合作。[13]关于专利权保护范围确定中的等同理论，中美均采非成文法的模式，更多地由法官来决定如何适用，这反映出等同理论的把握事实上是一件难事，欲以法律条文之文字概括其精髓，几乎是难以完成的任务。有一点是确定的：专利制度的出现是为了减少技术信息传播及生产中的社会交易成本，但是过强的专利保护，也会增加社会交易成本，从而减缓技术信息的生产和传播。交易费用难以精确测算，必须在保护力度的强弱之间寻找均衡点。
那么，与等同理论适用相关的交易费用到底是什么？这是必须搞清楚的问题。本文认为，相关的交易费用可以理解为社会主体获取、使用以及保护专利权所需的交易费用，虽难以精确计量，但以下三种费用须予以通盘考虑。首先是技术研发费用。等同理论的适用关联着专利产权的界定问题，这一点在技术的研发阶段其实就应予以相应考虑，比如企业在开展研发项目之前都应进行专利检索，评估当前技术的发展状况，在确定研发的方向和投资力度。其次是专利申请费用。专利的申请是一项专业事务，一项技术方案是否需要申请专利保护，本身就应进行综合评估，专利文件如何撰写、愿意支付的专利代理费用，也影响着专利的质量，并可能进而影响此后的专利诉讼结果。第三是专利诉讼费用。专利权的界定和保护多数是通过法院诉讼进行，律师费、诉讼费、赔偿数额，均是应当考虑的相关费用。另需考虑的是技术溢出效益，这不属于交易费用范畴，但却是评判交易费用的参照物，一个基本的标准是技术溢出效益应由社会分享，不能将技术进步所获得的所有收益全部归于专利权人，因此在确定等同范围时必须合理地划定界线，平衡好专利权人的利益和社会公众利益，维护专利制度有效运转。总体而言，等同理论的适用，需要考虑整个专利制度运行的交易费用，等同理论的不确定性无疑将提高交易费用，因而司法机关不断完善、改进等同理论的适用，不断明确判定标准，提出判断的范式，提高社会主体的可预期性，对于理顺并引导社会的技术投资行为、技术信息生产过程，具有很高的社会价值，将有助于提高社会生产效率。
三、等同理论的效率问题
波斯纳和兰德斯认为，等同理论节约了申请人撰写专利文件时的资源，如果没有等同理论，专利申请人将不得不在文字细节上下更大功夫。[14]当然也有研究者认为，专利文献少有人阅读、专利权鲜有人主张，从紧适用等同理论导致申请人在专利文字的撰写上耗费大量资源，这是低效率的，徒增申请人的负担，不如让法院在诉讼阶段宽松解释权利要求。对此，反对者的意见认为，根据实证研究，专利诉讼费用远超专利申请的费用，[15]在诉讼阶段再来清晰界定专利权的保护范围得不偿失。关于效率问题，在讨论可预见性问题时具有重要的意义。如果要求申请人在申请时将所有可能预见的可专利客体全部撰写入权利要求，对申请人而言是一个十分高的要求，必将大大提高申请人的成本，对可预见性要求的高低，又成为了调节社会投入成本的法律工具，进而间接影响着专利的质量。
经济学家对等同理论效率的研究，更多着眼于专利保护的宽度问题。宽度代表专利保护的范围。专利保护范围取决于对权利要求书、说明书及附图的解释，根据周边限定论、中心限定论和折衷论决定了不同大小的保护范围，等同理论以及禁止反悔等，均是为了专利权保护范围的确定。高度代表在后技术与在先技术之间的差异，即指发明要获得专利所必须满足的新颖性、创造性要求与在先技术在技术空间上的必要距离。宽度的增加和高度的降低倾向于保护权利人利益，而宽度的减少和高度的增加则不利于专利权人获得授权，反过来有益于非权利人使用技术，有利于社会公众。为实现总体利益的最大化，理论上存在着专利长度（指保护期）、宽度和高度的最优解。虽然对于什么样的保护周期、保护范围和保护标准是最优的，目前并无精确的结果，但在不同的情况下，不同的专利保护都可能是最优的，不存在一种固定不变的、单一的最优专利保护模式。[16]总而言之，专利权人凭借其专利可暂时收取垄断高价，可能导致低效率甚至无效率，但这是社会为发明所必须付出的代价。[17]
司法机关的态度对专利权的价值相当重要，如果法院是“反专利”的，则专利权保护的价值将大打折扣。[18]等同理论适用的不确定性，导致专利权范围的界定出现不确定，不明确的权利范围会抬高交易费用，影响技术转移市场的效率。等同理论的适用虽然有助于维护专利权人一方的实质正义，但却以专利权范围缺乏可预测性为代价，这显然会给市场交易带来不利影响。那么，到底是以什么标准来衡量什么是合适的专利保护宽度？经济学家的答案是：如果投资于基础研究的社会价值大于投资于应用开发的社会价值，对专利应实行宽保护；相反，保护范围则应收窄。有经济学家建议，对于不同类型的原创性发明，也应实行不同的专利保护政策，对于没有单独价值的原创性发明，应实行宽保护，对于有巨大单独价值的原创性发明，应实行窄保护，[19]其理由在于，没有单独价值的原创性发明难以获得市场回报，不给予宽保护不足以激励创新。关于何为最佳的专利权保护范围，也有经济学家认为，如果发明是即时改进余地有限的突破性的技术进步，并且市场化成本高昂，则保护范围以宽为宜。对于不同产业，应执行不同的专利保护政策。对于生物医药产业，由于存在高投资、高失败风险、高商业化成本、易于反向工程等特点，应实行专利宽保护政策；而对于发明存在快速、便宜、更替率高的信息技术产业，则应实行专利窄保护政策。[20]还有经济学家认为，专利的宽度是否适当可以通过竞争者的模仿研发[21]成本来衡量，当竞争者可以承担模仿研发的成本时，竞争产品可以在市场上与专利产品展开竞争，防止专利产品获得垄断价格，这有助于增加社会总福利；而过于狭窄的专利保护范围，将使模仿研发过多过滥，导致严重的不必要的重复投资，过于宽泛的专利保护范围，则使后续研发相对容易被认定为落入在先专利的保护范围，导致竞争者投资研发的动力不足，并方便专利权人向社会索取垄断价格。有学者认为，专利法应当达到这样的效果：模仿者应当受到惩罚，但通过自己的方式产出有竞争力的创新的诚信发明人不应受罚。[22]
效率问题虽然重要，但并不是法律适用的根本目的。根据波斯纳的观点，私法以效率为先，处理民事纠纷应当遵从效率原则，公法才需要关注分配的正义。[23]但是，私法如果仅以效率为先可能导致荒谬的结果，民事诉讼中的当事人均有其各自的正义观，他们决然难以接受虽不公正但却符合效率原则的判决。专利法也是如此，单纯从效率问题判断专利制度的价值，仍是不全面的。比如有经济学家认为，涉及艾滋病药物的专利事关全球正义，[24]此时如仅单纯考虑效率问题，将损及专利法的正当性基础。
四、作为政策工具的等同理论
专利的保护宽度并不是一个法律概念，但通过等同理论，法院确实可以调节专利权保护范围的宽度。等同理论从某种程度上讲就是一个司法政策工具，用于调整专利权保护范围的宽或窄，但专利权保护范围宽更好还是窄一些好，则并不清楚。[25]在宽的保护规则下，一项专利可以包含多项发明，在窄的保护规则下，一项专利只能包含一项发明，这导致不同政策后果。如果法律实行的是宽保护，则原创性发明的专利可能覆盖到改进性发明，如果是窄保护，则原创性发明和改进性发明可能各自获得专利。由此，宽的专利保护将鼓励基础性研究，窄的专利保护则鼓励应用性的开发。关于专利权保护范围的宽度问题，其最重要的政策工具就是等同理论。
专利权和政府措施一样，可以成为企业进入某一行业的壁垒。[26]专利权的保护力度越大，竞争对手从专利所披露信息的获利就越小，竞争者在专利周边进行设计时，其难度更高、投入成本更大，并且在专利诉讼中的败诉风险也越高。[27]社会所期望的专利保护程度，取决于专利权人所投入的固定成本、在专利周边进行发明的内在难度、专利权人可期待的额外利润，研发投入越大、周边设计越简单，则专利权的保护程度应越高，只有如此才能激发起投资发明的足够动力。[28]等同理论能够使专利申请人在描述发明技术方案时更加简化，将使其可以略去诸多细节描述，但可能导致专利申请人撰写一个尽量抽象、尽量宽泛的权利要求，一旦获得授权，将使专利权人获得巨大的垄断权。[29]宽泛解释专利权的保护范围，提升了专利权人排除竞争的权力，同时迫使竞争者们专注于远离专利的产品开发；如果进行狭窄的解释，则有可能提高被许可人的交易成本，后来者将不得不从更多的专利权人那里获得授权，不过，新发明落入专利权保护范围的几率也变得更小。[30]宽泛的专利权保护范围限缩了替代物，使专利权人可以收取比保护范围进行狭窄解释时更高的价格，提高了在先发明人的回报，起到了鼓励发明的作用，但同时也提高了在后发明的成本，这将阻碍发明。[31]采取宽保护的政策（宽松地适用等同理论），可能使竞争者聚焦于可能获得真正突破的发明，但正由于竞争者不愿意投资于专利相同领域，可能使该领域的技术陷入停滞。如果采取窄保护政策，降低了竞争者的风险，这将鼓励竞争者在同一领域加大投资，这也许意味着可能取得突破的技术领域的研发投资减少，因为这种投资风险更高。采取窄保护，也有利于消费者，因为同一领域内进入壁垒降低，竞争者将会增加，从而降低产品价格。[32]
专利权的保护宽度，不仅会影响到在专利周边进行研发的成本，也会影响竞争者进入市场的成本，进入市场的成本最终会被转嫁到产品销售价格之上，宽专利保护将使消费者受到损失，窄专利显然不如宽专利来得有利可图。[33]对专利进行强保护，可能会鼓励对研究开发的投入，但也可能由于专利权人的垄断要价导致静态效率降低（消费市场受到影响）、对发明的使用不足（专利产品消费不足），最终专利权人并不能得到想要的回报。[34]专利的保护范围越大，过高定价的问题和信息利用不足的问题就越严重。[35]专利权的保护政策应当是宽保护范围还是窄保护范围，很难有量化的、精确的结论，作为司法政策的制定者和执行者，法院必须在适用制定法的基础上，综合考虑国情和产业特点，平衡好推进社会技术进步和维护专利权人利益的关系，在此基础上审慎地适用等同理论确定专利权的保护范围。
五、小结
从经济学的角度看，专利诉讼以及等同理论的适用，是界定产权的过程。界定产权需要技术，等同理论就是一种界定产权的法律技术。在适用等同理论确定专利保护范围时，要考虑其后果是增加了社会总福利还是减少了社会总福利。专利制度的出现是为了减少技术信息传播及生产中的社会交易成本，但是过强的专利保护，也会增加社会交易成本，从而减缓技术信息的生产和传播。交易费用难以精确测算，必须在保护力度的强弱之间寻找均衡点。私法如果仅以效率为先可能导致荒谬的结果，民事诉讼中的当事人均有其各自的正义观，决然难以接受虽不公正但却符合效率原则的判决，因而如果单纯从效率问题判断专利制度的价值，是不全面的。经济学与法学，如同公路与铁路，尽管时有交叉，但却是“立交桥”式的立体交叉，它们本身仍在自己的路径上运行，经济学的基准路径是效率，法学的基准路径是正义，它们之间无法相互替代，不能纯粹用效率标准去衡量法律制度。
（本文原载于《知识产权》2016年第11期。）
注 释：
[1] 参见袁庆明：《新制度经济学》，复旦大学出版社2012年11月版，第7-9页。
[2] 参见张维迎：《经济学原理》，西北大学出版社2015年8月版，第7页。
[3] N. Gregory Mankiw, Principles of Economics, 7th edition, Cengage Learning, 2015, p196, p202.
[4] Donald Wittman, Economic Foundations Of Law and Organization, Cambridge University Press, 2006, p110.
[5] Ibid, p105.
[6] 袁庆明：《新制度经济学》，复旦大学出版社2012年11月第1版，第93页。
[7] 陈郁：《产权经济学初探》，《上海社会科学院学术季刊》1989年第1期，第75、78页。
[8] 帕累托有效，也被称为帕累托效率、帕累托最优（Pareto efficiency, Pareto optimality），是指社会资源配置的一种状态，与该状态相比，不存在另一种可选择的状态使至少一个人的处境变好而同时没有其他任何人的处境变差。帕累托有效意味着资源配置已经无法在不损害别人的前提下改善自己的处境。帕累托有效是关于社会选择的最低标准，但是评价社会仅靠帕累托有效标准是不够的，还需考虑社会的公平正义。参见张维迎著：《经济学原理》，西北大学出版社2015年8月第1版，第291-293页。
[9] 张维迎：《经济学原理》，西北大学出版社2015年8月第1版，第308页。
[10] 袁庆明：《新制度经济学》，复旦大学出版社2012年11月第1版，第74-75页。
[11] 参见[美]埃里克·弗鲁博顿、[德]鲁道夫·芮切特著：《新制度经济学——一个交易费用分析范式》，姜建强、罗长远译，上海人民出版社2015年6月第1版，第52页。
[12] 袁庆明：《新制度经济学》，复旦大学出版社2012年11月第1版，第50页。
[13] 同上，第322页。
[14] William M. Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p323.
[15] James Bessen & Michael Meurer, Patent Failure, Princeton University Press, 2008, pp221-222.
[16] 参见刘洋：《专利制度的产权经济学解释及其政策取向》，《知识产权》2009年第3期，第32、33页。
[17] See Paul Samuelson, William Nordhaus, Economics, McGraw-Hill,2010,p175.
[18] Zorina Khan, Innovations in Law and Technology, 1790–1920, The Cambridge History of Law in America, Volume II, Cambridge University Press, 2008, p486.
[19] Robert Cooter, Thomas Ulen, Law & Economics, Pearson Education, 2012, pp118-121.
[20] Alan Devlin, Fundamental Principles of Law and Economics, Routledge, 2015, p266, p280.
[21] 指研发成果对专利技术方案具有替代作用，并且不落入专利权的保护范围。
[22] Francois Leveque, Yann Meniere, The Economics of Patents and Copyright, Berkeley Electronic Press, 2004, pp33-36.
[23] Klaus Mathis, Efficiency Instead Of Justice? Searching for the Philosophical Foundations of the Economic Analysis of Law, Springer, 2009, pp198-199.
[24] See Amartya Sen,The idea of justice,The Belknap Press of Harvard University Press,2009,p25.
[25] William M. Landes & Richard A. Posner, The Economic Structure of Intellectual Property Law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2003, p322.
[26] Paul Samuelson, William Nordhaus, Economics, McGraw-Hill,2010,p155.
[27] William M. Landes, Richard A. Posner, Economic Structure of Intellectual Property Law,The Belknap Press of Harvard University Press,2003,p299
[28] Ibid,p300
[29] Ibid,p323
[30] Ibid,p324
[31] Ibid,p325
[32] Jeffrey Harrison, Law and Economics in a Nutshell, 5th edition,West Publishing 2011,§11.C.1.
[33] See Suzanne Scotchmer, Innovation and Incentives, The MIT Press, 2004, pp104-106.
[34] Cento Veljanovski, Economic Principles of Law, Cambridge University Press, 2007, p35, p72.
[35] Steven Shavell, Foundations of economic analysis of law, The Belknap Press of Harvard University Press, 2004, p147.