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（2016）鲁16民初22号
裁判要旨：但在被告未提交被诉侵权软件源程序的情况下，尤其是在计算机软件用户商业性使用被诉侵权软件无法提交源程序的情况下，如果仅依照软件源程序的比对结果确定是否侵权，无法对计算机软件著作权权人给予有效的著作权保护。因此，在这种情况下，应当依照民事诉讼的优势证据原则，根据在案证据予以推定。本案中，原告网城天创公司和网城公司依据被告滨州宅急购公司运行被诉侵权软件建立的电子商务网站中的内容主张侵权，根据相关证据，被告滨州宅急购公司实施的是商业性使用计算机软件的行为。被告滨州宅急购公司运行被诉侵权软件得到的网页中有“ShopNC”的标识、“ShopNC管理中心”的登录界面，而原告网城天创公司和网城公司主张权利的软件名称为ShopNC电商门户系统软件。被告滨州宅急购公司亦不能说明其使用的软件得到了合法授权及软件的版本情况。在此种情况下，被告滨州宅急购公司应当承担举证不能的不利后果，故本院认定被告滨州宅急购公司使用的软件为侵权软件。
原告:天津市网城天创科技有限责任公司。住所地：天津市红桥区安顺。
法定代表人：吴津津，总经理。
原告：天津市网城科技股份有限公司。住所地：天津市滨海新区。
法定代表人：吴津津，总经理。
两原告共同委托代理人：蒋月，北京华泰（天津）律师事务所律师（特别授权代理）。
被告：滨州市宅急购电子商务有限公司。住所地：山东省滨州市。
法定代表人：高玉珠，经理。
委托代理人：姚龙凯，（特别授权代理）。
原告天津市网城天创科技有限责任公司（以下简称网城天创公司）、原告天津市网城科技股份有限公司（以下简称网城公司）诉被告滨州市宅急购电子商务有限公司（以下简称滨州宅急购公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2016年3月22日受理后，依法组成合议庭，于2016年5月5日公开开庭进行了审理。原告网城天创公司、网城公司的委托代理人蒋月，被告滨州宅急购公司的委托代理人姚龙凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告网城天创公司、网城公司共同起诉称，原告网城天创公司和网城公司是ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权人，被告滨州宅急购公司未经网城天创公司、网城公司授权和许可，在其运营的http://www.taozp.com网站上非法使用原告依法享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，侵犯了原告的合法权益。请求法院判令被告滨州宅急购公司：1、立即停止侵害及使用网城天创公司、网城公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，卸载和删除擅自使用的全部ShopNC电商系统计算机软件；2、在《法制日报》刊登、发布经法院审查的道歉信，向网城天创公司、网城公司赔礼道歉；3、赔偿网城天创公司、网城公司经济损失35万元；4、赔偿网城天创公司、网城公司为制止侵权行为所支付的公证费、律师费、差旅费等合理费用2万元；4、承担本案诉讼费用。
被告滨州宅急购公司答辩称，网站进行试运行，但在操作过程中因资金问题，网站建立后并未投入实际运营，网站、微信于2015年10月份宣布暂停营业，网站一直处于闲置关闭状态，并关闭下单功能。当初建网站时，从百度搜索“网站商城程序”免费下载了几个不同商城程序，还通过华军软件园下载过免费商城软件，由于华军软件园标注可以免费下载，并且软件授权注明免费版，所以不敢确定在网站试运行过程中是否曾使用过原告的软件系统。退一步讲，即使原告能够提供证据证实我方网站在调试过程中使用过软件，网站只是初期产品上传测试并未正式上线，并没有任何侵犯原告著作权的行为，不应承担侵权赔偿责任。另外，由于网站未实际运营即已关闭，并未获利，原告提出巨额索赔没有事实依据。请求驳回原告的诉讼请求。
原告网城天创公司、网城公司为证明其主张提交了以下证据：
证据一、声明书。证明：1、两个原告均系涉案软件（ShopNC电商系统系列计算机软件）的著作权人。2、证明声明书的签署时间。
证据二、工商变更登记。证明：1、原告名称变更之事实。2、证明两个原告均系涉案软件（ShopNC电商系统系列计算机软件）的著作权人。
证据三、著作权登记证书。证明：原告依法享有涉案软件（ShopNC电商系统系列软件）之著作权，其作为著作权人依法受法律保护，任何人不得侵犯其权利。
证据四、ShopNC原版软件产品。证明：原告产品的功能及模块构成。
证据五、（2015）京国立内证字第12915号公证书。证明：ShopNC官方网站，证明ShopNC软件属于原告所有，证明原告的适格。2、证明侵权内容与官方正版内容相同或相似，证明被告的侵权事实。
证据六、（2015）京国立内证字第14462号公证书。证明：1、被告软件的网上商城等基本格局与原告授权北京中星美汇商贸有限公司使用的ShopNC软件相同或相似。
证据七、（2016）京国立内证字第2989号公证书。证明：被告未经原告授权许可，擅自使用原告享有著作权的计算机软件，证明其侵权事实。
证据八、授权合同及发票。证明：1、三份ShopNC软件授权合同（许可使用费用分别为65万元、45万元、36万元），证明涉案软件由原告授权第三方使用所需交纳的费用，从而证明涉案软件具有非常高的商业价值及市场价值。2、证明原告因被告之侵权行为所遭受的损失。
证据九、公证费、律师费等合理费用发票。证明：因被告侵权，原告产生了6000元公证费及一定的律师费，此为原告为维权所产生的合理费用。
被告滨州宅急购公司经质证认为，对证据八的真实性没有异议，对其证明的内容有异议。原告主张的是新版本的价格，我方使用的是老版本，而老版本仅售价20000元。对其他证据没有异议。
本院对原告提交的证据认证如下：原告提供的证据均与本案具有关联性，本院予以采信。
被告滨州宅急购公司未提交证据。
依据原告的证据、本院认证及双方当事人陈述意见，确认事实如下：
2013年12月12日，网城天创公司取得“网城天创ShopNC电商门户系统软件[简称ShopNC电商门户系统]V2013”的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：开发完成日期2013年12月2日，首次发表日期2013年12月2日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
2015年9月22日，天津市网城创想科技有限责任公司（简称网城创想公司）进行企业名称变更登记，变更为网城公司。
网城天创公司和网城公司共同签署《声明书》，声明网城天创公司与网城公司共同享有ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权，均为著作权人。2015年12月9日，网城天创公司和网城公司出具《说明》，说明上述《声明书》为2015年9月28日签署。
2015年10月24日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面后查询shopnc.net域名的备案信息，结果显示主办单位为网城天创公司；进入www.shopnc.net网址对应的网页，点击“电商系统”项下的“B2B2C平台”，进入相关页面后点击左侧的“页面模板”，显示内容后依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”、“平台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“C2C多店商城”，进入相关页面后点击左侧的“页面模板”，显示内容后依次点击“商城前台”项下的每张图片，分别点击“会员中心”、“商家中心”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“CMS资讯”，进入相关页面后点击左侧的“页面模板”，显示内容后依次点击“CMS前台”项下的每张图片；分别点击“文章发布”、“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“圈子社区”，进入相关页面后点击左侧的“页面模板”，显示内容后依次点击“圈子前台”项下的每张图片；点击“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面上方的“微商城分享”，进入相关页面后点击左侧的“页面模板”，显示内容后依次点击“微商城前台”项下的每张图片；点击“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片；点击页面顶端右侧的“关于”。分别点击“文章发布”、“后台管理”，显示内容后依次点击每张图片。对上述过程中使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年11月6日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第12915号公证书。
2015年11月12日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面后查询taozp.com域名的备案信息，结果显示主办单位为滨州宅急购公司;进入www.taozp.com网址对应的网页，并点击“所有商品分类”项下“网上菜场、果蔬生鲜、休闲食品、饮料饮品”，在http://www.taozp.com/upload/microshop/default-logo-image.pnghttp://www.taozp.com/install/sql/shopnc-utf8.sqlhttp://www.taozp.com/upload/store/default-qrcode.png;http://www.taozp.com/install/images/setting.png;http://www.taozp.com//install/sqi/shopnc-utf8.sql,http://www.taozp.com/index.php?act=searchsss&cate-id=8;http://www.taozp.com/index.php?act=search222&nearby=0&keyword=+;http://www.taozp.com/admin/index.php?act=login&op=login;http://www.taozp.com/admin/templates/images/sky/shopnc-logo.png;http://www.taozp.com/admin/templates/images/mac/shopnc-logo.p;等相关的页面中；在“关于我们”对应的页面中点击鼠标右键后选择“查看源”，进入相关页面后查找“shopnc”，出现了“shopnc”商城系统程序/安装导向图片及shopnc淘邹平。对上述过程使用“屏幕录像软件”取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2016年3月7日，北京市国立公证处出具（2016）京国立内证字第2989号公证书。
2015年12月8日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东使用北京市国立公证处的电脑，通过ADSL进入互联网后进行如下操作：进入www.miibeian.gov.cn网址对应的页面后查询xingmeihui.com域名的备案信息，结果显示主办单位为北京中星美汇商贸有限公司;进入www.miibeian.gov.cn网址对应的网页，分别点击“请登录”、“免费注册”和“全部分类”项下的“3c”馆、“影视馆”、“母婴馆”，进入对应的相关页面。分别在“3c”馆对应的页面中点击“手机通讯”，在“影视馆”对应的页面中点击“智能创意”，进入对应的相关页面。对上述过程使用“屏幕录像软件”软件取得的屏幕录像视频文件和相关网页的截屏图片刻录光盘，对截屏图片进行打印。北京市国立公证处对上述过程进行了全程监督。2015年12月10日，北京市国立公证处出具（2015）京国立内证字第14462号公证书。
网城天创公司和网城公司主张上述公证书的内容分别体现了滨州宅急购公司、网城天创公司网站和经合法授权的其他网站的情况，认为滨州宅急购公司的网站与使用正版软件的网站页面设计近似，在滨州宅急购公司网站的网页及网页源代码中可以看出“shopnc”和版权人为网城创想公司等信息，故滨州宅急购公司使用的是侵权软件。
网城天创公司和网城公司在本案中以侵权行为给其造成的实际损失作为主张赔偿经济损失数额的依据，并提交了三份软件授权合同及发票，用以证明其实际损失。其中，ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同》由网城公司与天津市广卓信息技术有限公司于2013年6月28日签订，授权使用的软件产品为ShopNC（B2B2C）商城系统软件，授权使用费和技术服务费为360000元；《ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同》由网城天创公司与北京中星美汇商贸有限公司于2014年3月13日签订，授权使用的软件产品为ShopNC（B2B2C）商城系统软件（集群版），授权使用费和技术服务费为450000元；《公众行网项目建设合同》由江苏国盾科技实业有限责任公司与网城天创公司于2014年5月27日签订，项目名称为公众行网一期建设项目，采购产品为网城天创公司shopNc电商门户系统软件，成交总金额为650000元。上述合同中，网城天创公司均负有安装、调试、培训等义务。网城天创公司和网城公司提交的发票表明上述三份合同的付款义务已全部履行。
网城公司于2015年12月9日向北京市国立公证处支付公证费6000元。
滨州宅急购公司在本案中未提交证据，其主张被诉侵权软件是从百度搜索“网站商城程序”免费下载了几个不同商城程序，还通过华军软件园也下载过免费商城软件。且使用的ShopNC商城系统软件是老版本而非新版本。
本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》及相关规定，著作权属于作者，软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。本案中，原告网城天创公司和网城公司主张权利的软件为ShopNC电商系统计算机软件，其提交的软件中显示该软件的著作权人为网城创想公司，后网城创想公司更名为网城公司；著作权登记证书记载ShopNC电商系统计算机软件V2013的著作权认为网城天创公司；网城天创公司和网城公司出具的声明表明ShopNC电商系统计算机软件的著作权为两公司共同所有，该声明系当事人的真实意思表示；被告滨州宅急购公司对原告网城天创公司和网城公司共同拥有ShopNC电商系统计算机软件著作权的事实不持异议，且未提交相反证据。故本院确认ShopNC电商系统计算机软件V2013的著作权为原告网城天创公司和网城公司共同所有。
根据诉讼双方的诉辩主张，本案争议的焦点问题为被告滨州宅急购公司的行为是否构成侵权行为以及被告滨州宅急购公司应承担何种法律责任的问题。
关于被告滨州宅急购公司的行为是否构成侵权行为问题。本院认为，计算机软件是否侵权，应以原告主张权利的软件源程序与被诉侵权软件源程序是否构成实质近似为基础进行判断。但在被告未提交被诉侵权软件源程序的情况下，尤其是在计算机软件用户商业性使用被诉侵权软件无法提交源程序的情况下，如果仅依照软件源程序的比对结果确定是否侵权，无法对计算机软件著作权权人给予有效的著作权保护。因此，在这种情况下，应当依照民事诉讼的优势证据原则，根据在案证据予以推定。本案中，原告网城天创公司和网城公司依据被告滨州宅急购公司运行被诉侵权软件建立的电子商务网站中的内容主张侵权，根据相关证据，被告滨州宅急购公司实施的是商业性使用计算机软件的行为。被告滨州宅急购公司运行被诉侵权软件得到的网页中有“ShopNC”的标识、“ShopNC管理中心”的登录界面，而原告网城天创公司和网城公司主张权利的软件名称为ShopNC电商门户系统软件。被告滨州宅急购公司亦不能说明其使用的软件得到了合法授权及软件的版本情况。在此种情况下，被告滨州宅急购公司应当承担举证不能的不利后果，故本院认定被告滨州宅急购公司使用的软件为侵权软件。由于运行侵权软件得到的网页系由侵权软件复制在服务器中形成，故被告滨州宅急购公司侵害了原告网城天创公司和网城公司享有的计算机软件著作权中的复制权。
关于被告滨州宅急购公司应承担何种法律责任的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，未经软件著作权人许可，复制著作权人的软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，在案证据仅能证明被告滨州宅急购公司商业性使用了侵权软件，未证明其侵害原告网城天创公司和网城公司享有的计算机软件著作权中的人身权利，故原告网城天创公司和网城公司提出的赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。本案中，被告滨州宅急购公司作为能够运行电商平台的企业，应当知道原告网城天创公司和网城公司正版软件的价格及销售渠道，且其也承认是通过百度下载的免费涉案软件。故被告滨州宅急购公司以仅上传测试并未正式上线也未获利不应承担赔偿责任的辩解理由不能成立，本院不予支持，其依法应当承担向原告网城天创公司和网城公司赔偿损失的法律责任。
侵犯著作权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿。商业性使用计算机软件侵权复制品给著作权人造成的损失应当以销售正版软件的市场合理价格及结合被告滨州宅急购公司实施侵权行为的情节、时间、地域等因素，酌情确定被告滨州宅急购公司在本案中应赔偿的经济损失数额。同时，根据原告网城天创公司和网城公司为维权而支出的公证费及聘请委托代理人的实际情况，酌情确定被告滨州宅急购公司应赔偿的合理开支数额。
综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条第一款，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第九条、第二十四条第一款第（一）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：
一、被告滨州市宅急购电子商务有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害及使用原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，卸载和删除擅自使用的全部ShopNC电商系统计算机软件；
二、被告滨州市宅急购电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司经济损失5万元及合理诉讼支出2万元；
三、驳回原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费6850元，由原告天津市网城天创科技有限责任公司、原告天津市网城科技股份有限公司共同负担850元，由被告滨州市宅急购电子商务有限公司负担6000元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长唐顺江
代理审判员刘伟
人民陪审员王文君
裁判日期
二〇一六年七月四日
书记员宋廷晓