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（2016）鲁民终1690号
裁判要旨：但在金源公司并未提交其所使用的被诉侵权软件源程序及文档的情况下，特别是在涉案软件被商业性使用，且权利人有泄露商业秘密之忧的情况下，如果教条地单一运用软件源程序及文档比对结果来确定是否构成侵权，则无法对计算机软件著作权人给予有效的著作权保护。因此，在该种情形下，应当依据民事诉讼的优势证据原则，结合具体案件事实和证据，对侵权与否作出推定。本案中，天创公司、网城科技公司依据金源公司网站运行被诉侵权软件的内容主张金源公司侵权，根据相关证据，可以认定金源公司实施的是商业性使用涉案计算机软件的行为。根据公证书载明的事实，金源公司网站中的网页明确载有“ShopNC”标识及微商城标志，其网页源代码中明显有文字；金源公司网上商城与天创公司授权北京中星美汇商贸有限公司使用的C2C多店铺商城基本格局相似；且金源公司网站有一个关联的二维码，扫描该二维码，可以直接链接到天创公司、网城科技公司的ShopNC官方网站。
上诉人（原审被告）：滕州金源装饰市场集团有限公司。住所地：山东省滕州市。
法定代表人：段修义,经理。
委托代理人：李长慧,山东慧远律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市网城天创科技有限责任公司。住所地：天津市红桥区。
法定代表人：吴津津，总经理。
委托代理人：王静，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：天津市网城科技股份有限公司。住所地：天津市华苑产业区。
法定代表人：吴津津，总经理。
委托代理人：王静，北京市华泰（成都）律师事务所律师。
上诉人滕州金源装饰市场集团有限公司（以下简称金源公司）因与被上诉人天津市网城天创科技有限责任公司（以下简称天创公司）、被上诉人天津市网城科技股份有限公司（以下简称网城科技公司）侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2015）枣知初字第254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金源公司的委托代理人李长慧，被上诉人天创公司与网城科技公司的共同委托代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
金源公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判金源公司不承担赔偿责任。事实和理由：1、一审法院认定部分事实不清。被诉侵权软件是金源公司通过淘宝网站检索，对相似功能的软件比对价格，最终选择与淘宝卖家秦亚迪达成交易并支付合理对价后取得的,金源公司尽到了合理审查义务。淘宝卖家公开承诺该软件系其自有开发团队独自开发，保证官方正版,金源公司作为普通消费者，在购买被诉侵权软件时有理由相信系淘宝卖家独立开发，综合考虑金源公司购买渠道、认知能力等因素，足以认定金源公司不知道也没有理由知道使用的软件为侵权复制品，因此，一审法院认定金源公司侵害了天创公司、网城科技公司的涉案软件复制权错误。金源公司收到天创公司、网城科技公司律师函后便立即卸载并删除了被诉侵权软件，也间接证明金源公司善意有偿使用该软件。2、一审法院认定案件事实证据不足。金源公司一审提交的淘宝网交易订单详情打印页、与被诉侵权软件相似软件的淘宝网价格打印页，一方面证明金源公司在正规渠道购买涉案软件，另一方面证明金源公司不知道也没有合理理由知道被诉侵权软件为侵权复制品，应作为有效证据使用。故一审法院认定金源公司通过非正规渠道购买软件且未尽到合理审查义务，证据不足。天创公司、网城科技公司原审提交的用以证明其销售正版软件合理价格的合同及发票，是否实际履行有待核查，一审法院根据真实性存疑的合同作出赔偿数额的认定，证据不足。3、一审法院适用法律错误。一审法院没有引用《计算机软件保护条例》第三十条，加重了金源公司的责任。4、一审法院程序不合法。金源公司向一审法院提交了《追加被告申请书》,申请追加淘宝网站及淘宝卖家为共同被告，一审法院却以没有事实和法律依据为由驳回金源公司的申请，金源公司作为受害者享有依法申请追加共同被告的权利，一审法院应当追加共同被告到庭查清本案事实。综上，一审判决部分事实不清，证据不足，适用法律错误，程序不合法。请求二审法院查清事实，撤销一审判决，以维护金源公司合法权益。
天创公司与网城科技公司辩称，关于金源公司是否善意，一是版权登记可以公开查询涉案软件权属，二是金源公司作为电商经营者，应该知道相应电商软件的价值和价格。关于实际损失部分，天创公司与网城科技公司一审中提交了授权使用合同以及发票用以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回金源公司的上诉请求，维持原判。
天创公司、网城科技公司向一审法院起诉请求：1、金源公司立即停止使用天创公司、网城科技公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，卸载和删除擅自使用的全部ShopNC电商系统计算机软件；2、金源公司在《法制日报》等全国公开发行的报纸中刊登、发布经法院审查的道歉信，向天创公司、网城科技公司赔礼道歉；3、金源公司赔偿天创公司、网城科技公司经济损失35万元；4、金源公司赔偿天创公司、网城科技公司为制止侵权所支付的公证费、律师费、差旅费等合理费用2万元；5、金源公司负担本案诉讼费用。
一审法院认定事实：2013年12月12日，天创公司取得“网城天创ShopNC电商门户系统软件［简称：ShopNC电商门户系统］V2013”计算机软件著作权登记证书，该证书载明：开发完成日期2013年12月2日，首次发表日期2013年12月2日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2015年9月22日，经天津市市场和质量监督管理委员会核准，天津市网城创想科技有限责任公司变更名称为天津市网城科技股份有限公司。天创公司、网城科技公司曾共同签署《声明书》，声明其共同享有ShopNC电商系统系列计算机软件著作权，均为著作权人。2015年12月9日，天创公司、网城科技公司共同出具《说明》一份，称上述《声明书》签署于2015年9月28日，双方均为ShopNC电商系统系列计算机软件的著作权人。
2015年8月29日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东到北京市国立公证处申请保全证据公证。该公证处公证员薛卫平与工作人员林陆于当日监督了王海东用该公证处电脑通过ADSL进入互联网进行的操作，并进行了截屏和打印，且将上述操作取得的屏幕录像视频文件刻录光盘。2015年10月9日，该公证处出具了（2015）京国立内证字第11636号公证书，证明与公证书相粘连的打印内容与王海东所登录浏览的内容相符，公证书所附光盘内容与王海东登录网站浏览的网页状况相符。该公证书所附打印件载明：登录工信部备案系统http://miitbeian.gov.cn输入lnzsdsj.com查询得到的信息是：主办单位名称和网站名称均为滕州金源装饰市场集团有限公司，首页网址为www.jyjt678.com，网站域名为lnzsdsj.com、jyjt678.com；登录www.lnzsdsj.com，可见“鲁南装饰大世界商城”首页页面；在该网站http://www.lnzsdsj.com/index.php?act=search&cate_id=28页面右击查看源，输入ShopNC，其代码第8行（打印件第13页）明确显示；该网站http://www.lnzsdsj.com/upload/microshop/default_logo_image.png/页面,可见微商城标志；该网站有一个关联的二维码，扫描该二维码，可以直接链接到天创公司、网城科技公司的ShopNC官方网站；打开另一个页面http://www.lnzsdsj.com/index.php?act=brand&op=index,右击查看源，输入ShopNC，也可看到其代码第6行显示，代码第8行（打印件第18页）明确显示；打印件第19、20页也均载明“copyright2007-2013shopNC,AllRightsReserved鲁南装饰大世界”；打开该网站另一个页面http://www.lnzsdsj.com/article5-50.html,该页面为关于鲁南装饰大世界商城的简介，右击查看源，输入ShopNC，也可看到其代码第8行（打印件第22页）明确显示；打开该网站另一个页面http://www.lnzsdsj.com/article47.html，可见金源公司的联系方式。
天创公司、网城科技公司认为上述公证书所载的内容证明金源公司侵害其著作权，遂于2015年9月3日向金源公司邮寄了律师函，金源公司签收后双方协商未果，天创公司、网城科技公司随之申请北京市国立公证处对ShopNC软件归天创公司、网城科技公司所有进行保全证据公证。该公证处出具的（2015）京国立内证字第12915号公证书载明：2015年10月24日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东到北京市国立公证处申请保全证据公证。该公证处公证员薛卫平与工作人员林陆于当日监督了王海东用该公证处电脑通过ADSL进入互联网进行的操作，并进行了截屏和打印，且将上述操作取得的屏幕录像视频文件刻录光盘。公证书证明，与公证书相粘连的打印内容与王海东所登录浏览的内容相符，公证书所附光盘内容与王海东登录网站浏览的网页状况相符。该公证书所附打印件载明：登录工信部备案系统http://miitbeian.gov.cn输入shopnc.net查询得到的信息是：主办单位名称为天津市网城天创科技有限责任公司，网站名称为ShopNC电商系统，首页网址为www.shopnc.com.cn，网站域名为shopnc.com.cn、shopnc.net、shopnc.nc，备案/许可证号为津ICP10001600号-2；登录http://www.shopnc.net/，可进入天创公司、网城科技公司网站首页，点击“电商系统”，进入其ShopNC商城，可见B2B2C电商系统、C2C多店商城、CMS资讯、圈子社区、微商城等界面模板、天创公司、网城科技公司公司简介、ShopNC商标声明及ShopNC版权声明等。
2015年12月8日，北京市华泰律师事务所的委托代理人王海东到北京市国立公证处申请保全证据公证。该公证处公证员薛卫平与工作人员林陆于当日监督了王海东用该公证处电脑通过ADSL进入互联网进行的操作，并进行了截屏和打印，且将上述操作取得的屏幕录像视频文件刻录光盘。2015年12月10日，该公证处出具了（2015）京国立内证字第14462号公证书，证明与公证书相粘连的打印内容与王海东所登录浏览的内容相符，公证书所附光盘内容与王海东登录网站浏览的网页状况相符。该公证书所附打印件载明：登录工信部备案系统http://miitbeian.gov.cn输入xingmeihui.com查询得到：主办单位名称为北京中星美汇商贸有限公司；登录该公司网站，可见该公司星美汇商城、用户注册、3C馆、手机通讯、影视馆、智能创意、母婴馆等页面。天创公司、网城科技公司称北京中星美汇商贸有限公司使用ShopNC电商系统软件已经其授权，金源公司软件的网上商城等基本格局与北京中星美汇商贸有限公司使用的ShopNC软件相同或相似。经比对，该网站C2C多店铺商城（打印件第48-58页）与金源公司网上商城（（2015）京国立内证字第11636号公证书所附打印件第6-8页）基本格局相似。
为证明其损失或金源公司获利情况，天创公司、网城科技公司提交四份合同及发票作为证据。其中，天津市网城创想科技有限责任公司与天津市广卓信息技术有限公司2013年6月28日签订《ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同》，授权后者使用ShopNC商城系统，授权费用12万元、技术服务费24万元；天创公司与北京中星美汇商贸有限公司于2014年3月13日签订《ShopNC商城系统软件授权许可及技术服务合同》，授权后者使用的软件产品为ShopNC商城系统软件（集群版），授权使用费和技术服务费共计45万元；天创公司与江苏国盾科技实业有限责任公司于2014年5月27日签订《公众行网项目建设合同》，后者采购ShopNC电商门户系统软件，赠品为安卓和苹果手机客户端，成交金额为65万元；天创公司与北京思源置地科技有限公司于2014年9月28日签订《软件采购合同》，后者采购ShopNC【B2B2C】商城系统软件1套，价格为25万元。
金源公司在一审庭审中称其在收到天创公司、网城科技公司律师函后卸载并删除了涉案软件，但并未提交相关证据，天创公司、网城科技公司也未认可。
另查明，天创公司、网城科技公司于2015年12月9日向北京市国立公证处支付公证费6000元。
金源公司在一审庭审中提交其自行打印的网购证据材料一宗，拟证明其从淘宝网通过购买方式合法取得涉案软件，并已尽到合理注意义务，且没有给天创公司、网城科技公司造成损失。天创公司、网城科技公司对该宗证据的真实性和关联性均有异议。
一审法院认为，本案的焦点问题有三个：一、当事人各方主体是否适格；二、金源公司是否存在侵权行为；三、如金源公司构成侵权，应承担何种民事责任。
一、关于当事人各方的主体资格问题
一审法院认为，软件登记机构发放的登记证明文件是登记事项的初步证明；计算机软件著作权属于软件开发者，如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。天创公司提交的计算机软件著作权登记证书载明，天创公司是“网城天创ShopNC电商门户系统软件［简称：ShopNC电商门户系统］V2013”的著作权人；天津市网城创想科技有限责任公司经主管部门核准，变更名称为网城科技公司；天创公司、网城科技公司共同签署《声明书》，声明其共同享有涉案软件著作权，均为著作权人，该声明是双方共同意思表示。金源公司虽对天创公司、网城科技公司著作权持有异议，但并未提供相反证明。故一审法院确认天创公司、网城科技公司为涉案软件的著作权人，其具有本案诉讼主体资格。金源公司虽称其通过淘宝网购买取得涉案软件，但并未提交确凿的证据加以证明，其申请追加淘宝网站及淘宝卖家的请求没有事实及法律依据，金源公司是本案适格主体。
二、关于金源公司是否存在侵权行为的问题
一审法院认为，计算机软件是否侵权，应以天创公司、网城科技公司主张权利的软件源程序和文档与被诉侵权软件源程序及文档是否构成实质性近似为基础进行判断。但在金源公司并未提交其所使用的被诉侵权软件源程序及文档的情况下，特别是在涉案软件被商业性使用，且权利人有泄露商业秘密之忧的情况下，如果教条地单一运用软件源程序及文档比对结果来确定是否构成侵权，则无法对计算机软件著作权人给予有效的著作权保护。因此，在该种情形下，应当依据民事诉讼的优势证据原则，结合具体案件事实和证据，对侵权与否作出推定。本案中，天创公司、网城科技公司依据金源公司网站运行被诉侵权软件的内容主张金源公司侵权，根据相关证据，可以认定金源公司实施的是商业性使用涉案计算机软件的行为。根据公证书载明的事实，金源公司网站中的网页明确载有“ShopNC”标识及微商城标志，其网页源代码中明显有文字；金源公司网上商城与天创公司授权北京中星美汇商贸有限公司使用的C2C多店铺商城基本格局相似；且金源公司网站有一个关联的二维码，扫描该二维码，可以直接链接到天创公司、网城科技公司的ShopNC官方网站。天创公司、网城科技公司主张权利的软件为ShopNC电商门户系统软件，金源公司网页源代码虽载明“copyright2007-2013shopNC,AllRightsReserved鲁南装饰大世界”，但金源公司并未提交其享有该软件著作权的任何证据，亦不能说明其使用该软件得到合法授权，其在源代码中添加“鲁南装饰大世界”足见其主观并非善意。因此，从证据的优势性原则审视，天创公司、网城科技公司所提交的证据，其证明力盖然性明显大于金源公司方举证，金源公司应承担举证不能的不利后果，应认定金源公司使用的软件为侵权产品。由于运行被诉侵权软件得到的网页系由该软件复制在服务器中形成，故金源公司侵害了天创公司、网城科技公司诉请保护的计算机软件著作权中复制权。
三、关于金源公司应当承担的民事责任问题
未经软件著作权人许可，复制其软件的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。软件复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。
本案中，金源公司侵害了天创公司、网城科技公司诉请保护的计算机软件复制权，应当立即停止侵权，停止使用天创公司、网城科技公司享有著作权的软件。金源公司虽称其在收到天创公司、网城科技公司律师函后卸载并删除了涉案软件，但并未提交相关证据，天创公司、网城科技公司也未认可。因此，金源公司仍应当负担卸载并删除涉案软件的义务。
关于消除影响、赔礼道歉的问题，一审法院认为，本案金源公司虽商业性使用了侵权软件，但救济手段应当与侵害结果的严重程度相适应，天创公司、网城科技公司在本案中未能提供证据证明金源公司的复制行为已给天创公司、网城科技公司在市场上造成严重不良影响，故对天创公司、网城科技公司关于判令金源公司登报赔礼道歉的诉讼请求不予支持。
至于赔偿问题，判断被控侵权行为人持有软件复制品是否存在“不知道也没有合理理由应当知道”该软件是侵权复制品的主观情形，通常应以一般消费者的标准来衡量，并综合考虑购买相关软件所支付的价款、购买渠道及其认知能力等因素。本案中，金源公司作为能够运营电商平台的装饰市场集团公司企业，应当知道相关软件的市场价值、价格和正规销售渠道，但其提交的证据不足以证明其通过正规销售渠道购买了涉案软件，也不足以证明尽到了合理审查义务，其主张的购买价款亦与天创公司正版软件的价格存在天壤之别。因此，金源公司关于其使用涉案软件具有合法来源并已尽到合理审查义务的辩称应不予采纳，应当赔偿天创公司、网城科技公司方损失。商业性使用计算机软件侵权复制品给著作权人所造成的损失，应当以著作权人正常许可使用、销售正版软件的市场合理价格为基准，结合个案的具体情况确定具体数额。本案中，天创公司提交的合同均有实际支付价款的发票予以印证，故合同中关于软件价款的约定，可以认定为天创公司销售正版软件的合理价格。因天创公司所售软件价格不一，故一审法院以其销售正版软件的价格为基础，结合金源公司的经营规模、实施侵权行为的情节和时间等具体情况，酌情确定金源公司应当赔偿的数额。至于天创公司、网城科技公司诉请判令金源公司负担的公证费用，该部分费用是天创公司、网城科技公司的维权合理开支，依法应予以支持。
综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条，《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）项、第九条、第二十四条第一款第（一）项之规定，判决：一、金源公司于判决生效后立即停止侵权，停止使用天创公司、网城科技公司享有著作权的ShopNC电商系统计算机软件，并予以卸载和删除；二、金源公司于判决生效后十日内，赔偿天创公司、网城科技公司经济损失15万元及维权合理开支6000元；三、驳回天创公司、网城科技公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6850元，由天创公司、网城科技公司共同负担3500元，金源公司负担3350元。
二审中，各方当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。
本院认为，根据各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点问题是：一、金源公司应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任以及一审法院确定的赔偿数额是否适当；二、一审法院程序是否违法。
一、关于金源公司应否承担停止侵权、赔偿损失的民事责任及一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本案二审中，金源公司主张，其在收到天创公司、网城科技公司律师函后，知悉其使用的涉案软件为侵权软件，就立即删除停止使用了，且根据《计算机软件保护条例》第三十条规定，被诉侵权软件是金源公司在淘宝网站购买，购买时对相似功能的软件经过比对价格，支付了合理对价，金源公司已尽到了合理审查注意义务。故金源公司不应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。对此，本院认为，根据《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第（一）项规定，未经软件著作权人许可，复制或部分复制其软件的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《计算机软件保护条例》第三十条规定，软件复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任。本案中，首先，金源公司虽主张其收到天创公司、网城科技公司律师函后便立即卸载并删除了被诉侵权软件，但其并未提供有效证据予以证明；其次，金源公司一审提交的淘宝网交易订单等证据系其自行打印，在天创公司、网城科技公司不认可其真实性的情况下，该证据不能有效证明被诉侵权软件的来源，并且，根据天创公司、网城科技公司一审提交的关于涉案软件的采购、授权许可合同及相对应的发票，能够证实涉案软件的价格均在10万元以上，而金源公司主张其购买被诉侵权软件的价格仅为698元，远远低于涉案软件价格，金源公司主观上具有过错，其并未尽到合理的审查注意义务。综上，金源公司未经天创公司、网城科技公司许可，复制使用了被诉侵权软件，且未能提供合法来源，亦未尽到合理的审查注意义务，其应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。金源公司的上述主张均不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，一审法院以天创公司、网城科技公司销售涉案软件的价格为参考，结合金源公司的经营规模、实施侵权行为的情节和时间以及天创公司、网城科技公司为维权支出的合理费用等酌定金源公司赔偿天创公司、网城科技公司经济损失15万元及维权合理开支6000元，并无不当。
二、关于一审法院程序是否违法的问题。本案中，金源公司主张其向一审法院递交了《追加被告申请书》，申请追加淘宝网站及淘宝卖家为共同被告，一审法院以没有事实和法律依据为由予以驳回，程序错误。对此，本院认为，本案中，如前所述，金源公司一审提交的淘宝网交易订单等证据不能作为有效证据使用，金源公司未能证明被诉侵权软件系购自淘宝网站及淘宝卖家。因此，一审法院未追加淘宝网站及淘宝卖家为共同被告，并无不当。金源公司关于一审法院程序违法的主张，不能成立，本院不予支持。
综上，金源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费6850元，由金源公司负担。
本判决为终审判决。
审判长于志涛
代理审判员赵有芹
代理审判员张金柱
二〇一六年十月十二日
书记员马强