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来源 | 知产力
执笔人 | 陶 钧 北京市高级人民法院知识产权庭法官
编者按：“互联网+”的大背景下，北京市高级人民法院为了妥善解决日益增长的涉网络知识产权纠纷，破解难题、统一裁判尺度，专门成立课题组，对2010至2014年近五年间，北京市涉网络著作权纠纷、商标权纠纷、不正当竞争纠纷等三个类型案件的审判情况进行了统计分析，并形成调研报告。该调研报告以图表的方式对2010至2014年间，全市此类案件的审判情况进行了细致的梳理，总结了审理此类案件中所面临的难点问题，并在此基础上，制作了《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》。
一、调研背景
据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的《第３６次全国互联网发展统计报告》显示，“截至2015年６月，互联网普及率为48.8％，我国网民总数已达6.68亿人。”[1]同时，根据国家统计局发布的《2014年全社会电子商务交易额突破16万亿》显示，“2014年我国全社会电子商务交易额达16.39万亿元，同比增长59.4%。”[2]伴随“互联网+”经济模式的提出与发展，网络[3]日益深入到社会经济生活的各个层面，随之各类纠纷也不断涌现。特别是基于网络新技术、新模式、新事物产生了诸多有异于传统领域中的“新现象”，对以司法保护为主导的我国知识产权保护工作提出了新的挑战。不仅涉网络知识产权案件在全部知识产权案件中所占比例呈逐年上升的态势，而且诸多新类型案件也使法院面临诸多新的问题。为了妥善解决此类纠纷，破解难题、统一尺度、提升效率，市高级法院专门成立课题组针对在涉网络知识产权纠纷中高发的著作权纠纷、商标权纠纷、不正当竞争纠纷等三个类型案件进行了全面统计与系统调研。
课题组经过对2010年至2014年近五年全市此类案件审判情况的细致梳理，在总结、提炼以往裁判经验的基础上，提出了解决相关问题的司法建议。本调研报告从该类案件的基本情况入手，在分析其整体特点的基础上，以问题为导向，结合司法实践中的审理难点，提出具体的解决建议。
二、案件的基本情况
本报告的研究对象为：2010年至2014年北京市法院以判决方式审结的一审著作权纠纷、商标权纠纷、不正当竞争纠纷民事案件。
根据显示的数据，北京市法院所审理的涉网络知识产权案件总体呈现如下情况：
1、涉网络知识产权案件所占相对比例和绝对数值均呈上升的总体态势。
根据图一所显示的数据，涉网络知识产权案件在全部知识产权民事案件中所占的比例呈逐年上升趋势，2013年较2010年的比例增加了11.8%。虽然2014年所占比例较2013年有所下降，但因该年度商标民事案件的判决数量增幅明显，共审结各类商标民事案件1997件；同时商标民事案件中涉及网络的案件数量出现小幅回落，共计428件，故2014年的涉网络案件总体的比例有所下降。然而，2014年涉网络知识产权案件的绝对数值还是呈现上升态势，共计1223件，较2010年的绝对数值（927件）上升了31.9%。
2、涉网络知识产权案件中著作权、商标权案件为主要类型。
根据图二及表一所显示的数据，2014年涉网络知识产权案件中著作权案件所占比重超过50%。同时纵观2010年至2014年五年的涉网络著作权、商标权及不正当竞争全部民事案件的判决总量，其中著作权案件和商标权案件均占到了较大比重。特别是在2012年，涉网络商标权案件数量占到全部涉网络知识产权案件的62.7%，相关数据在一定程度上反映出了行业发展与互联网之间的关联程度，特别是案件数量的变化体现了产业阶段性发展的特点。在新兴行业发展的初期，由于新事物对行业、产业的冲击与融合，导致了相关纠纷数量上升明显，所占比重也较高。
3、涉网络著作权案件上升的趋势较为显著。
根据图三及表一所显示的数据，涉网络著作权案件的绝对数量从2010年的400件上升到2014年的619件，上升的比例达到了54.8%；而且涉网络著作权案件在著作权案件中所占比重也稳步上扬，近五个年度均呈增长之势，2014年更是占到了所有以判决方式审结的著作权民事案件总数的83.2%。究其原因，主要是伴随网络技术的发展与普及，网络用户数量也急速增长，直接导致作品、表演、录音录像制品的传播与推广方式从量变到质变的转化，即从过去的以磁带、光盘、图书、报刊等为载体的传统平台，向以PC、手机、PAD等终端设备为载体的网络平台而转变，特别是产业发展的利益直接刺激了此类纠纷大量涌现，诸多行业规则有待进一步明确。
4、涉网络不正当竞争案件数量相对稳定。
根据表一所显示的数据，涉网络不正当竞争案件数量较为稳定，然而该类案件虽在数值上并未出现明显的上下波动情况，但是具体到不正当竞争的行为模式而言，却在从过去较为集中的竞价排名等仿冒行为，向我国“反不正当竞争法”第二章所列明的11种不正当竞争行为之外的行为模式演变。
三、案件特点
面对从软件到硬件，从行业到产业，从手段到模式等互联网经营中各类新生事物不断涌现的“新常态”，结合网络的“跨界性、迭代性、聚合性”等自身特性，依托该类型经济模式产生了与传统经济领域诸多显著差异，所引发的纠纷也呈现有别于以往的情形，各类新兴网络产业经营模式的评价机制尚未健全，网络经营者会主动寻求司法的评定，无论是积极或是消极的结论，都成为行业发展方向抉择的重要风向标。然而，由于法律天然的滞后性，导致了诸多纠纷的解决出现了法律适用的空白。为了弥补具体法律规定的不周延性，裁判者更多的通过解读法律的原则性条款来实现对纠纷的有效解决，例如利益平衡原则的广泛适用就是一种具体的体现。有时，网络出现的新事物已经超出了裁判者的认知能力，特别是对新事物的准确认识需要相应的时间，因此容易出现因不同时间、地域、环境而导致的认知差异。在此情况下，裁判者也会选择从国际条约入手，打破地域限制，进行跨区域的横向借鉴，从而使裁判的论据更加翔实与充分。在调研中发现，涉网络知识产权案件因类型不同所体现的个性特征也极为鲜明。
（一）涉网络著作权案件的特点
1、网络技术的发展使得作品保护与传播之间的冲突进一步深化。网络传播技术的发展与更新，在丰富了社会公众获取作品渠道的同时，也为著作权的保护提出了新的课题。“技术中立”与“行侵权之实”的区分成为各方争议的焦点，如何在鼓励技术创新、行业升级、产业更新与加强著作权保护中做到彼此兼顾，成为此类案件聚焦的重点，也是该类案件数量不断上升的重要原因之一。
2、作品利益实现渠道的变化影响著作权保护范围的认定。网络时代下，经营者为了粘合更多的网络用户，实现其经营规模的迅速扩展，已经突破了过去单一地通过收费方式获得作品利益的经营方法，而不断尝试通过“免费传播+广告”等经营模式来实现自身经营目的，从而取得收益。特别是当网络经营者所投放广告的收益直接与网站访问量相关时，网络链接、快照、转播等经营方式的出现，是否影响了网络经营者对著作权利益的实现，以及如何划定著作权保护的边界，成为了对该类案件新的思考。
3、网络经营者的分工呈现专业化与聚合化的趋势。一方面，网络服务提供者为了能使自身进入“避风港”，通过网页内容介绍、签订协议等方式，明确自身仅为存储、链接、搜索等提供专业化服务，并不提供具体内容；但是另一方面，网络经营者为了能获取更多经营利益，在细化自身服务类型的同时，也在不断鼓励用户自行上传作品、增加链接内容、提供便捷搜索，以此聚合相关信息，使用户能够在其网站内实现各种内容的获取，最终实现增加网站访问量的目的。
4、权利人直接主张网络经营者承担侵权责任的情况较多。一般情况下，权利人无法获知提供被控侵权作品主体的具体信息，但通过查询网站的ICP备案信息、网站所展现内容、域名名称等，容易获知网络经营者的相关情况，故后者成为被告的情形较为普遍，但网络经营者多数会以自身仅系网络服务提供者为由进行抗辩，故相关案件中判断网络经营者的具体属性，是否应直接承担侵权责任，成为司法实践中较为普遍的情况。
（二）涉网络商标权案件的特点
1、网络平台服务商成为被诉主体的案件较为普遍。平台服务商从过去单一的经营模式发展到向混业经营模式的转变，即以往平台服务商仅从事自营或提供网络服务平台，在实际中逐渐过渡到将自营与提供服务平台相混同，从而满足网络用户需求的多样性。因此，在具体裁判中，多根据被诉行为的具体表现对被诉主体属性进行认定，而不是单一的根据被诉主体的经营属性进行判断。
2、新型商业模式中的主体责任划分成为案件的审理焦点。无论是团购网站的兴起，还是众筹购买方式的出现，都突破了以往单一的电子商务模式。在新兴商业模式下，如何界定平台服务商的具体责任，也在具体的裁判中出现了一定分歧，特别是依据侵权责任法第九条规定的教唆、帮助侵权规则来进行认定，还是依据该法第三十六条规定的网络服务提供者之特殊规则来进行认定，或是依据该法第八条规定的共同侵权规则来进行认定，均存在不同的认识。
3、“通知+删除”规则在免责认定中得到普遍适用。虽然“通知+删除”规则最早源自《信息网络传播权保护条例》的相关规定，但自将其纳入于侵权责任法第三十六条之后，这一规则在侵害商标权案件中也被广泛适用，特别是在对平台服务商责任进行界定时，往往将其作为裁判考量的重要因素之一。
4、“利益平衡原则”与“合理预防原则”并重。在认定平台服务商责任时，“利益平衡原则”强调法院的裁判应当兼顾权利人、平台服务商、网络卖家以及消费者各方的利益，在最优选择和总体利益最大化的基础上，做出相应认定，从而避免因保护利益的偏颇，影响到行业的正常运营和发展。另一方面，“合理预防原则”则是从避免不当加重平台服务商事前审查义务和经营成本的角度，确定平台服务商通常情况下不具有事先审查网络交易信息或交易行为合法性的义务，但其应当根据所在具体行业一般主体所提供服务的性质、方式、内容、规模以及应具备的信息管理和经营能力等，采取必要、合理、适当的措施，防止侵害商标权行为的发生。这也是在平衡各方利益的基础上，衍生出的另一项适用原则。
5、网络平台服务商对被诉行为属性负有举证责任。在裁判中，只要权利人有初步证据证明被控侵权交易信息或者交易行为存在于平台上，就可初步推定被控侵权行为由平台服务商直接实施。若平台服务商对此予以否认，应当提供能够确定网络卖家主体身份、联系方式、网络地址等相关信息，这样既有助于权利人准确定位实际侵权人，保障其合法权益，又能有效免除因举证责任分配不当所导致的不利后果，同时还可使平台服务商加强自身的品牌管理意识。上述做法已广为司法实践所接受。
（三）涉网络不正当竞争案件的特点
1、该类案件所涉竞争模式整体呈现多样性。因网络经济总体规模不断扩张，网络已成为市场经营者激烈角逐的“战场”，各市场经营者为了保持竞争优势，采取的竞争方式也变化多样。相应的，诸多涉及新型竞争模式的纠纷被诉至法院，一旦予以否定评价，经营者随之会改变以往模式。因此，司法实践中，此类案件所涉及的竞争模式已从过去的相对固定性，发展至表现形式的多样性与不确定性。
2、权利人同时主张不正当竞争和侵害商标权或著作权。宏观上，在市场经营过程中，所有侵害他人合法权益的行为实质上都是具有不正当竞争的属性，网络环境下更是如此。在司法实践中，很多权利人会在一个案件中同时提出侵害商标权或侵害著作权与不正当竞争。从而导致对法定权利的保护与对不正当竞争行为的制止存在一定的竞合。面对这样的情形，法院首先要将被控侵权行为进行解析，对于一个行为能够确定所侵犯权利的，应当从权利的角度予以规制；对于各个行为侵犯不同权益的，则应当分别予以规制。因此，此类案件的审理难度陡然增加。
3、一般条款成为司法救济的主要条款。网络经济的兴起与飞速发展，导致许多新生的网络竞争模式无法纳入到该法第二章所列明的11种不正当竞争行为之中，故原告往往会选择主张该法第二条的一般条款，这既增加了该一般条款的弹性与适用空间，也提高了法律适用的难度。
4、产业发展模式对司法评价的依赖性愈加突出。反不正当竞争法被称为行为法，因此它较商标法、著作权法等设权性法律具有更加的灵活性与不确定性。在涉网络的具体案件中，裁判的尺度与标准可能会不同于传统领域中的认定规则。传统经济领域的竞争模式因经过长期的市场运营，其评价标准相对稳定与明确，而反观涉网络领域中的产业与行业模式，则客观化的市场判断标准并未能及时形成，导致在裁判中更多的会选择对所涉领域的经营模式、运营方式、竞争标的进行充分论证后，再基于法律予以认定，案件的具体适用规则也在审理中不断探索与总结。也就是，新兴网络产业发展模式的正当性判断，更多的依赖于司法的评价结论，而司法也在不断的对特定行业进行了解与熟悉。
5、网络经营者“跨界”经营较为普遍。因网络是开放性的平台，其中的信息包罗万象，而其所对应的网络用户也难以确定，为了迎合网络用户即“潜在消费者”的选择与喜爱，网络经营者努力丰富着自身所实际经营商品或服务的种类，通过自营、联营、他人经营等方式，对经营内容实现“跨界”。无论是软件与硬件、还是内容提供与软件播放、或是杀毒软件与输入法软件等等，都存在着诸多联系，裁判中也为了适应此种经营模式的特点，拓宽了“竞争关系”的认定范围，使反不正当竞争法的适用范围得以加大。
6、赔偿数额普遍不高。网络经济的竞争瞬息万变，特别是由于网络用户的选择性较大，一旦网络经营者失去用户，可能其损失难以弥补，但是对这种情况权利人很难提供准确的损失数额，或者计算被控侵权人因损害所获得收益的具体依据，导致司法裁判赔偿数额往往过低，不能充分弥补权利人的损失。
四、审理涉网络知识产权案件所面临的难点问题
（一）涉网络著作权案件的问题
1、被告以其仅提供网络技术服务为由进行抗辩，举证责任应当如何进行分配。原告在主张被告网站存在被控侵权作品时，被告多以其仅提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务为由主张不应承担直接侵权责任，从而实现进入“避风港”的抗辩目的。在司法实践中，原告多是通过公证相关网页存在被控侵权作品的方式，主张被告行为构成直接侵权，然而在被告对直接侵权予以否认的情况下，法院应当如何对相关举证责任进行分配，直接关系到应由何方承担举证不能的法律后果，也直接影响对被告侵权责任的认定。
2、“深度链接”能否被认定为直接侵犯他人著作权的行为。“深度链接”是指，设链者通过链接技术将用户需要浏览的网页内容直接呈现于设链网站或客户端界面上，而无需跳转至被链网站的情形，具体包括两种形式：一种是在设链网站中明确标明被链网站的地址；另一种是在设链网站中并不显示被链网站的地址。“深度链接”的网络技术服务方式，是否超出了“技术中立”原则下的服务范围，能否被适用“实质性非侵权用途”规则免责，设链网站应否承担直接侵权责任，在司法实践中的观点和做法都不统一。
3、若原告在诉讼中仅主张被告侵害其著作权，但并未明确法律依据，即未明确主张被告行为构成直接侵权，或者还是被告基于侵权责任法第三十六条承担共同侵权[7]的连带责任。在此情况下，法院应当如何确定审理范围。因为直接侵权责任的认定要件，与依据侵权责任法第三十六条所主张的共同侵权的连带责任的构成要件存在差异。若原告对此不予明确，甚至在法院释明后仍不予确定的情况下，法院是从纠纷的实际解决的视角进行全面审理，还是以诉讼主张不明确为由，而仅对直接侵权进行审理，在司法实践中存在不同的做法。
4、如何认定网络环境下通过“分工合作”的方式共同提供作品也是司法中的一个难点。最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称“侵害信息网络传播权的若干规定”）第四条规定，“有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。网络服务提供者能够证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、文件分享技术等网络服务，主张其不构成共同侵权行为的，人民法院应予支持。”该规定并未对何为“分工合作”以及如何判断加以规定，特别是在实践中出现相关纠纷时，应当如何正确进行认定，成为此类案件审理中的难题。
5、“网页快照”案件中关于“实质性替代”、“合理使用”的认定存在分歧。“侵害信息网络传播权的若干规定”第五条在规定“网页快照”如何认定提供以及不构成侵权的例外情形时，分别对“实质性替代”与“合理使用”进行了规定，然而对该二个名词术语应如何解读，司法认知不尽相同。
6、网络实时转播行为的法律适用问题。网络实时转播行为可以理解为网站将广播电台、电视台等正在播出的载有作品的信号，通过技术手段实现在网络上同步向公众传播的行为。现实中，对诸多影视作品进行同步转播的情形不断出现，是基于著作权法第十条的广播权、还是信息网络传播权，或是其他兜底的权项予以保护，一直以来存在较大分歧。
（二）涉网络商标权案件的问题
1、平台服务商是否属于网络服务提供者的认定问题。在涉网络的商标侵权案件中，因权利人通过网络服务平台发现被控交易信息或被控交易行为的，那么平台服务商与网络卖家实际为何种法律关系，作为权利人难以获知。在此情况下，绝大多数权利人会选择以平台服务商为被告主张相应权利。无论是直接侵权还是共同侵权，此时若从证据的初步判断，能够确定平台服务商存在直接侵权行为的可能性较大时，平台服务商需具体提供哪些证据才能证明其仅为网络服务提供者就成为案件裁判的关键。
2、如何界定权利人发出“通知”的效力。侵权责任法第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。然而，在实践中如何判断被侵权人发出“通知”的有效性，即通知应当具体包括哪些内容，是否平台服务商只要接到通知就必须立即采取必要措施，哪些情况下平台服务商未采取措施可免于承担连带责任，均应在实践中予以明确。
3、权利人滥用“通知”应当如何进行规制。在调研过程中，根据“淘宝网”所提供的数据显示，目前权利人基于正当维权发送的“通知”仅占“通知”总数的55%，将近一半的“通知”存在权利人滥用权利，恶意打击竞争对手，或在节假日等特殊购物日不当影响网络卖家的正常销售，从而获得高额许可费用等情形。因此，有必要在兼顾权利人、网络卖家及平台服务商利益的基础上，对滥用“通知”的不当行为予以适当规制。
4、如何判断平台服务商对被控侵权行为是否“知道”，应当包括哪些判断要素，以及平台服务商直接从交易行为中获取经济利益，是否与认定其“知道”侵权存在必然联系，对这些问题司法实践中做法并不统一。平台服务商是否“知道”网络用户利用其网络服务侵害他人合法权益是平台服务商是否需要承担相应责任的关键，但是对该主观状态的客观化判断要素不易归纳。因此有必要对相关判例中的认定要素进行筛选、归纳，确保裁判中对具体问题判断的标准化。
5、APP应用软件所使用的“商标”，如何界定其具体商品或服务类别，应采取何种标准予以判断。随着通过手机、PAD等移动端上网人群不断扩大，各类应用软件也如雨后春笋，不断出现。然而，每款应用软件其在下载、安装、运行过程等环节中，均涉及到了第9类的“软件”、第38类的“互联网通讯”、第35类的“广告服务”、第42类的“计算机硬件与软件的设计与开发”等多个类别。另外，如网上送餐、预约打车、在线医疗、金融理财等等，还涉及相应的服务项目。如何在涉及APP应用软件商标侵权的案件中准确界定类似商品或服务，成为准确处理此类案件的关键。
（三）涉网络不正当竞争案件的问题
1、“竞争关系”应当如何界定。虽然我国反不正当竞争法中并未明确对“竞争关系”予以界定，但是根据该法第二条关于“经营者”的规定以及司法实践中形成的统一认知，均将原、被告之间是否具有竞争关系作为适用该法的前提。然而，基于网络经济的跨界性、聚合性、扁平性等特点，同时互联网经济又被形象地称为“注意力经济”、“眼球经济”，粘合网络用户成为网络经营者的重要战略目标，在这个背景下，如何在该领域中合理界定“竞争关系”，直接决定了反不正当竞争法在网络时代下的适用边界。
2、一般条款的适用规则及其具体适用情形。我国反不正当竞争法第二条有效弥补了具体法律规定的不周延性与滞后性，为规制不正当竞争行为起到了重要作用。然而，在司法实践中部分案件出现对同一行为适用除该法第二条以外的其他法条予以规制的情形，容易引起公众对一般条款“被滥用”的顾虑，因此有必要从整体上准确界定一般条款的适用规则。同时，由于在司法实践中一般条款规制的具体行为模式比较分散，个体之间存在一定差异，如何提炼已经既定的裁判规则，为网络经营正当竞争指明方向，也是具有现实意义的。
3、“公认的商业道德”如何理解与适用。“公认的商业道德”作为反不正当竞争法第二条基本原则的重要组成部分，其内涵与外延一直困扰着理论与实务界，特别是该原则在具体案件中如何得以体现，当事人如何对相关内容予以举证，其具体的参考因素都包括哪些，判断方法又当如何界定等等，都存在诸多疑问。因此，对“公认的商业道德”的准确理解与适用，不仅可以有助于理解市场竞争中的基本原则，也能为合理界定一般条款的适用提供帮助。
4、虚假宣传与商业诋毁的具体认定情形。在调研过程中，经过对相关裁判案例的梳理，发现涉网络不正当竞争行为主要集中在一般违反诚信的行为、仿冒行为、虚假宣传及商业诋毁等四大类情形上，因此从既有的裁判案例中提炼出具体情形的行为模式，不仅可以提升准确法律适用的能力，而且也可以有效促进裁判的效率，故将虚假宣传与商业诋毁的行为模式具体化，可以为提高该类案件的司法“质效”作出贡献。
5、竞价排名服务构成不正当竞争的判断规则。竞价排名服务，又称推广服务，是指经营者购买搜索关键词，当网络用户将前述关键词进行搜索时，相关搜索引擎服务商基于特定算法，将购买关键词的经营者所链接的网站信息优先推送的商业模式。目前，该商业模式已被各大搜索引擎服务商广泛应用。特别是因他人购买使用关键词而引发纠纷时，搜索引擎服务商也屡屡成为被告，在司法实践中出现了将这种服务定性为商标侵权与不正当竞争的不同结论。因此应对该问题进行准确分析，以促进相关商业模式的健康发展与合法运营。
6、责任的承担方式与损害赔偿数额的计算方法。对于网络环境下的不正当竞争行为，既要从根源予以有效规制，也要在责任承担上予以准确界定。特别是反不正当竞争法对该类案件损害赔偿计算方式缺乏细致规定的情况下，更需要结合具体裁判的经验，归纳有益做法，从而形成司法的威慑，鼓励通过公平、合法、自由、有序的竞争方式，获取市场的交易机会与竞争优势。
五、相关建议
（一）涉网络著作权案件的建议
在此应当明确的是，本文所述侵犯著作权之具体权项是指信息网络传播权，即用户可以在其选定的时间、地点获得作品，而根据著作权法的规定，也对表演、录音录像制品通过信息网络向公众传播的权利予以了规定。因著作权法第十条中所规定的不同权项的具体含义彼此存在差异，故应当首先明确所针对的具体权项，否则将会影响后续的论证过程，在此特别予以说明。
1、合理分配举证责任，适当调整举证标准。在涉网络著作权案件中，权利人为了证明特定时间点被控网站存在侵权行为，多是采取公证的形式予以证明，同时法院在认定网络侵权事实时，对公证形式的证据采信程度及比例极高。然而，从适当减低权利人维权成本的角度出发，可以尝试采取多种形式的证据对侵权事实予以判定。目前实践中除了公证形式以外，还存在当事人自认、以时间戳确定网页内容等[8]方式，均可以作为证明侵权事实的有效证据形式。然而，在调研中也发现，部分证据形式上或程序上存在瑕疵，最终未被法院采纳。例如对上网设备未进行清洁、显示页面内容缺乏连续性、公证流程缺乏完整性等[9]。因此，权利人在对网站相关网页内容进行举证时，应当确保网页的完整性以及操作流程的确定性。
在法律、法规并无明确规定“举证责任倒置”的前提下，根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，此类案件中原告仍然负有基础的举证责任，即应当举证证明被告网站上存在被控侵权信息以及被控网站的实际经营者情况。为了加大对权利人的保护力度，在原告完成前述举证且主张网站经营者为直接提供作品、表演、录音录像制品的侵权主体时，被告以其仅为提供信息存储空间、搜索、链接等网络技术服务为由进行抗辩的，其应当就被控侵权作品、表演、录音录像制品的实际提供者或彼此之间的关系承担举证责任，并且所出示证据应当足以使社会公众作出其仅为提供网络技术服务的判断。此时，因网站的经营者控制具体的后台数据，也实际运营、掌控着涉案网站，故所提交的证据应当是发生于侵权行为之前或之时的情况，而非诉讼审理过程中的事实状况。例如在相关案件中，根据在案证据，或者无法证明播放软件显示了所播放内容的著作权人；或者不能证明搜索结果直接指向唯一主体，同时并无URL地址，且可下载与离线阅读；或者播放设备自身经清洁后仍然存在被控信息等等情形[10]，最终法院均未支持被告仅提供技术服务的抗辩主张。
2、“服务器标准”与“用户感知标准”兼顾适用的规则。网络链接是网络中普遍使用的技术，该技术可以最快捷的实现用户与所需访问内容的对接，简化逐级对相关网页进行访问的繁琐流程，也被各国、各地区普遍接受。[11]随着技术的发展，链接的方式也在实践中得到了丰富，特别是有别于“普通链接”的“深度链接”形式的出现[12]，使用户可以直接在设链网站的页面或者自身的用户界面查阅所需内容。那么在该内容侵犯他人著作权的情况下，何人应当对此承担直接侵权责任，就会因判定标准的不同而有所差异。
关于“深度链接”是否侵犯著作权，在理论上存在诸多判断标准，例如“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质呈现”标准、“法律标准”、“技术标准”、“链接不替代”等等，相关的裁判也曾出现过不同的认知。相对于前述多种类型的判断标准，当前司法裁判比较主流的认定规则还是集中在“服务器标准”和“用户感知标准”这两类上。“服务器标准”是指以作品的实际上传者为标准，谁将作品置于向公众开放的服务器中传播，谁就是作品的提供者，实施了信息网络传播行为；“用户感知标准”是指以普通用户的主观感受为标准，用户认为哪个网站提供了作品，就认定该网站是作品的提供者。[13]本文认为，在应当采用何种“标准”进行选择适用前，首先需要对“信息网络传播权”的本质进行分析，问题的解读应当回归本源进行分析，才能有的放矢、更加准确。
由此，关于“信息网络传播权”本质内容的解读，可以从该权项的产生来源、行为表现、实质控制等三个方面进行分析[14]。我国著作权法第十条第（十二）项所规定的“信息网络传播权”是指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。
第一，从该权项产生来源分析，因该条款源自于1996年12月在日内瓦成功缔结的《世界知识产权组织版权条约》（即“WCT”）第八条后半段的“提供权（right of making available）”[15]，因此一般将“提供”理解为初始或原始的行为，而“‘仅仅为传送或者信号的路由选择提供服务器空间、传播链接或者设施’不构成提供作品的行为。”[16]故相应的，我国著作权法中的“提供”亦应当理解为“初始或原始的行为”。
第二，从行为的表现形式上分析，“侵害信息网络传播权的若干规定”第三条第二款规定明确对何为“提供”行为进行了类型化的列举，即规定“通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。”从字面上，该司法解释突出了将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，实则也是对“提供”本质上为初始行为的确认。
第三，从传播客体的实质控制的角度分析，“信息网络传播权”中的被控侵权主体应当是能够依其主观意愿实现作品置于网络之中，或从网络中移除的控制效果，也就是被控侵权主体应当是对所提供之客体具有必要的控制能力，否则即使其具有主观的故意，但客观上也无法实现行为的表现。
正是基于以上三方面的考量，若根据在案证据能够确定被告仅系提供链接服务，则无论从行为的表现形式、权利保护客体、还是最终对侵害客体的控制而言，均不宜将此行为认定为直接侵权，这实质上也是对“服务器标准”的认可，而且此标准便于社会经营者对自身行为预判的界定，也利于裁判者对纠纷的法律适用，故在司法实践中也被广泛接受。[17]然而，正是由于“深度链接”的特殊性，权利人无法判断设链网站所提供内容是否置于被链网站之中。从出于平衡权利人、设链网站经营者、被链网站经营者以及公众等合法权益的角度出发，若原告基于初步的外在表征即根据“用户感知标准”主张设链网站承担直接侵权责任，从一定程度上应当予以确认，此时应由设链网站对自身仅系提供链接服务予以证明，这也是在保护创作与促进传播之间选择的“中间之路”。虽然从当前的司法实践中，仍然应当以“服务器标准”为基本规则，但也并非一味否定“用户感知标准”。可以通过合理分配举证责任及确定证明标准，防止设链网站以链接为名行侵权之实，综合运用相关判断规则，实现纠纷的有效解决。[18]
3、以全面审查为基本规则。因我国民事诉讼法并未采取强制代理制度，考虑到当前区域经济、教育等发展的不均衡性，若要求原告准确界定直接侵权还是共同侵权，可能超出了原告的基本知识水平，也不利于合法权益的保护。在此基础上，若当事人并未明确侵权类型时，在裁判中仍然应当对涉案行为是否构成直接侵权或共同侵权进行全面审查，但是应当给予被告相应的陈述机会，即可以通过释明的方式询问被告相应的抗辩意见，保障被告有效行使程序权利。
4、通过主、客观两方面对“分工合作”予以认定。关于“分工合作”的具体情形，按照表现形式可分为如下三个类型：第一，共建平台，视频播放软件商与影视资源提供方之间进行合作。例如播放平台通过与内容提供方订立协议，明确双方权利义务，优势互补，实现资源的有效利用，开发相关视频受众群体，进而扩大用户范围，或者通过提供优势技术方与内容提供方之间的合作，从而实现各自经济利益。[19]第二，视频定向链接之间的合作，设链网站通过定向链接相关网站内容，向用户提供相应视频，使用户与设链、被链网站关系更加密切。例如仅与特定网站进行设链，以实现在设链网站页面即可观看相关内容，双方共享利益的模式。[20]第三，通过团购平台等发布相关内容，实现共同行为目的。例如实际经营者通过与团购平台合作提供被控侵权内容，例如他人的摄影作品，并通过团购平台的推广方式将相关摄影作品置于首页等醒目位置，从而吸引网络用户的注意。[21]第四，硬件设备商与软件提供商之间的分工合作。例如硬件设备商通过销售互联网电视机顶盒或互联网电视，引导用户安装特定播放软件，从而实现在线观看作品等行为。[22]
基于对前述司法判例的梳理，发现关于“分工合作”的认定并不应简单的从是否存在“利益共享”的视角予以认定，因为网络时代下的商业模式千变万化，而且面对海量信息，有时看似表面的“利益共享”，实则为“免费服务”的利益实现之方式，有时甚至类似于线下的“柜台租赁”模式，因此不能以此进行“一刀切”的判断，而是应当回归到侵权责任法关于共同侵权的规定中对该问题予以考量。如果将著作权法看作特别法，那么侵权责任法就应当被视为一般法，在特别法对“分工合作”没有具体规定时，可以适用侵权责任法予以规制。[23]从“分工合作”的基本含义分析，其行为主体应当是二人以上，且具有事前的合意，否则难言具体的“分工”；并且具有事中的具体行为，否则难言具体的“合作”；而事后则具有共同的利益归属。因此，“分工合作”的认定应当以被告之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为。因主观意思联络存在臆定性，不易对此进行判断，在裁判中可以根据被告之间体现合作意愿的协议、行为之间具有合作或利益分享等密切联系等，认定存在主观意思联络，但应当区别基于特定技术或商业模式等客观需求所确立的“形式上的合作”。
5、网页快照中“实质替代”、“合理使用”判断标准的客观化。网页快照是搜索服务提供者为了方便用户提供的一种技术服务，即搜索引擎在收录网页时制作网页复制件并予以存储，当用户点击该快照，即可直接根据搜素引擎事先确立的策略显示网页内容，因此其本质上不同于搜索、链接或系统缓存。
根据“侵害信息网络传播权的若干规定”第五条的规定，其第一款系对何为“提供行为”的界定，其中明确了“网络服务提供者以提供网页快照、缩略图等方式实质替代其他网络服务提供者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为”，而该条第二款则是对在构成提供行为的基础上，不构成侵害信息网络传播权情形的特殊规定。
“实质替代”是判断“提供”行为的关键要素。关于“实质替代”含义的解读，从字面表述分析，“实质”具有实际、客观、本质的含义，而“替代”顾名思义是指相关内容能够直接代表、代替其来源内容，因此“实质替代”整体上应当解读为若网页快照的提供行为导致网络用户客观上无须对来源网页进行浏览即可获得所需查阅内容，则起到了代替来源网页之作用。在司法实践中，对网页快照的侵权认定也存在认知的转变过程，主要是从构成提供到并非提供变化的认知，究其原因就是对“实质替代”理解及表现形式存在的判断偏差。例如认定侵权的案件中多是认为网页快照已经构成了对来源网页内容的复制，构成实质替代，显然损害了他人合法权益[24]；在认定不侵权的判例中，则认为网页快照并不实际上构成对来源网页的代替。[25]根据上述案例的不同认知，为了避免裁判结论的差异性，可以简化判断标准，即：（1）在来源网页和网页快照均可正常访问的情况下，若网页快照致使网络用户无需进入来源网页即可获得完整的网页内容时，则构成“实质替代”，反之则异然；（2）在来源网页已经不可访问的情况下，若经过合理期限，网络用户仍能通过网页快照获得相关网页内容的，则构成“实质替代”。
“合理使用”是在法律明确规定的情况下，对未经著作权人许可无偿使用享有著作权作品的规定，该制度是对著作权人权利的限制，也是著作权人的利益与社会公共利益之间平衡的结果。著作权法第二十二条明确对“合理使用”进行了封闭式的列举性规定。“侵害信息网络传播权的若干规定”第五条第二款亦规定，“前款规定的提供行为不影响相关作品的正常使用，且未不合理损害权利人对该作品的合法权益，网络服务提供者主张其未侵害信息网络传播权的，人民法院应予支持”。关于“合理使用”的判断，目前多是采取源自《伯尔尼公约》第9条（2）规定的“三步检验法”，我国著作权法实施条例第二十一条亦是予以了体现。[26]具体归结起来“合理使用”应系在法律的明确规定下，对他人已发表作品，在不影响该作品正常使用和损害合法权益的情况下，法律所赋予的特殊权利，而反映至网页快照上也并不例外。由此，网页快照中“合理使用”的判断难点是对“不影响相关作品的正常使用和不损害权利人对该作品合法权益”的认定。对此经过对以往判例的提炼，可以从提供的用途、来源网页的知晓程度、原告是否明确要求删除、被告是否采取了相应措施以及是否存在直接获利等因素予以综合分析，进而作出相应判断。
6、网络实时转播行为的规制。对于网络实时转播行为如何适用著作权法予以规制是司法实践中的一个难题。
首先，该行为具有特殊性，是通过信息网络实现与广播电台、电视台等同步向公众传播作品，因为其并非是在公众选定的时间、地点获取作品，缺乏“交互性”，故不符合有关信息网络传播权规定的情形。
其次，该行为亦不应适用广播权予以规制。我国著作权法第十条第（十一）项所规定的广播权源自《伯尔尼公约》第11条之二，该条规定了三种行为模式，但是根据该公约所制定的时代背景予以考量[27]，广播权的接收信号实则为电磁波信号，与当今所述的数字信号显然不属同一客体，故也无法纳入到广播权的范畴之内予以考量。虽然有学者提出可以对广播权的适用客体进行扩张解释，但司法实践对此仍持审慎的态度。
最后，该行为不宜适用分类型判断的标准。在已有的判决中也提出了是否能够针对原始信号的属性差异，对“广播权”进行有条件的适用，主要是基于若原始信号是以电磁波发出的，则进行实时转播时则可以适用“广播权”。[28]然而若以此判断，是必会无形增加原告的举证负担，同时对其他原始信号源的保护又当如何，并未实质予以解决，反而容易引起更大分歧。
因此，基于上文对网络实时传播行为不同情形规制的分析，目前在法律使用上存在障碍，即该行为无法适用信息网络传播权与广播权，但此类问题在司法实践中却屡屡出现。为加大保护力度，避免对现行法律造成冲击，本文认为宜根据著作权法第十条第（十七）项规定情形对网络实时转播行为予以规制。[29]
（二）涉网络商标权案件的建议
1、平台服务商负有提供网络卖家信息的举证责任。原告通过公证等方式，有初步证据能够证明涉案平台存在提供被控侵权交易信息或者从事交易行为的，平台服务商不仅应当对其平台的属性予以举证证明，同时还应当提供网络卖家的相关信息。对此，在调研中也有平台服务商提出不同意见，认为例如在论坛上，用户注册时并不提供真实信息，若存在商品的交易行为侵害他人商标权的，平台服务商无法提交网络卖家的主体身份、联系方式、网络地址等信息。对此，需要说明的是，此中所界定的平台服务商是指专门为交易信息和交易行为提供平台的网络服务主体，并不包括仅仅提供信息存储空间与一般交流性平台，因为不同的平台经营者其自身的经营、管理、控制能力是不同的。例如我们在商品交易市场、商场中要求管理者尽到监管责任，但是若实际销售者将交易地点移至小区或公共区域时，是否也能要求小区的物业、道路的监管者对商品的伪劣予以审查？答案显然是否定的。就平台服务商而言，亦是应当根据其主体属性或经营的内容予以界定。由此，当平台服务商无法提供网络卖家的具体信息时，其将承担直接的侵权责任。这将有力引导平台服务商加强相应监管。
2、有效“通知”应当具备一定的形式要件与实质要件。基于网络信息的海量性，平台服务商难以对其平台上成千上万种商品逐一甄别，而权利人若发现他人存在侵害商标权行为时，可以“通知”平台服务商，促使其采取必要措施。然而对于“通知”的形式，法律上却未予以进一步的规定。对此，可以从“通知”的最终目的和效果予以考量。权利人向平台服务商发送“通知”是为了使平台服务商知悉网络卖家存在侵权行为，从而通过采取相应措施，达到及时降低损失规模的效果。因此，权利人首先应当使平台服务商能够收到相关“通知”，并且能够使平台服务商确定发送“通知”的主体与商标之间存在法律上利害关系，而且足以确信发生侵权的可能性较大。而后，平台服务商根据“通知”对相应的网络卖家采取必要措施。需要注意的是，为了避免错误“通知”给网络卖家造成难以弥补的损失，发送“通知”的权利主体应当再提交一份自愿承担因错误通知承担赔偿责任的声明。这样也能有效防止恶意发送“通知”的现象，避免对合法经营者利益的损害。平台服务商在根据“通知”内容进行判断后，若其采取了合理措施，则应当免除侵权责任。[30]
3、权利人滥用权利的赔偿责任。网络经营中商品包罗万象，而且客户的流动性极大，交易额也会因特殊节假日产生异动，因此存在部分权利人通过滥用“通知”权利，恶意使正规网络卖家的经营陷入困境，失去经营的优势地位，流失大量客户。若仅是根据权利人的错误“通知”，而依据侵权责任法的过错原则对滥用权利者进行规制，显然不能对其形成威慑。因此，在有效“通知”的形式要件中增加了自愿因错误“通知”而承担赔偿责任的声明，从而可以适当减轻实际受损网络卖家在损害赔偿方面的举证难度，也督促权利人发送“通知”应当审慎而为。
4、平台服务商是否“知道”被控侵权行为的存在应当采取综合认定的标准。侵权责任法第三十六条所规定的知道包括了“明知”与“应知”，“明知”一般理解为平台服务商具有主观的故意，即实际上对侵权行为是知悉的；而“应知”则是根据客观情况对平台服务上的主观状态予以推定，此种包括了“过失”。在司法实践中，对于明知的情形难寻相关案例，几乎所有的裁判均是从“应知”的视角对平台服务商的主观状态作出的判断。例如基于团购商品的数量规模、运营模式等，认定平台服务商未尽审查义务，应推定为“应知”[31]；或是根据商标知名度、行为的具体模式等，认为平台服务商主观上并不知道[32]。
关于平台服务商“知道”侵权行为的判断，实则存在两个层面的问题：一方面是知道交易信息或交易行为的存在，也就是平台服务商通过交易信息或交易行为的显著程度，能够获知相关内容存在于其平台之上；另一方面则是在获知相关交易信息或交易行为存在于其平台之后，平台服务商根据商标的知名程度、网络卖家的描述内容等信息，足以知道交易信息或交易行为侵犯了他人的商标权。虽然在司法实践中并未对此分别予以论述，但是从逻辑层面上剖析，却是对事物认知的不同层面。
关于平台服务商主观上是否知道的判断，特别是“应知”的认知，实则为综合在案相关因素进行整体判断的过程，一般性、普遍性的侵权现象不是判断过错的依据，为此本文归纳了八个方面的因素，可以在具体裁判中予以借鉴与考量，具体为：平台服务商自身情况、被控行为的可见程度、平台服务商是否具有接触的可能、权利人通知的效力、是否存在重复侵权、网络卖家的自认、价格的合理性以及是否直接获益等。
5、“直接获益”的区分认定规则。关于网络服务提供者直接获得经济利益的法律后果，在“侵害信息网络传播权的若干规定”第十一条第一款中予以了规定，“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务”。虽然侵害信息网络转播权与商标专用权存在一定差异，但是前述司法解释中的相关规定明确了网络服务提供者直接获取经济利益并非是“知道”的充分条件，而是对负有较高注意义务的认定要件。以此推论，在网络商标权案件中，平台服务商是否从被控侵权交易信息或交易行为中直接获取经济利益，亦是判断其是否应负有较高注意义务的判断要件，而是否能据此认定平台服务商构成“知道”，则应当综合在案其他因素予以判断。例如在实践中认定虽然平台服务商直接获益，但是在其进行了事先形式审查，并且未接到权利人有效通知的情形下，不应认定对被控侵权行为已然知道[33]；但也存在因平台服务商从被控侵权行为中直接获益，而未尽注意义务，故推定其知道被控侵权行为存在的情形[34]。
在认定何种利益为平台服务商从被控侵权行为中“直接获益”时，应当注意此时获取的利益与特定被控侵权行为应具有唯一对应性，并且是平台服务商以事先约定的方式所取得。当前，为了吸引更多的网络卖家入驻平台，有时平台服务商可能会采用免费进驻的方式，再根据销售数额收取固定比例的费用。此种方式类似于线下市场所收取的租金，并非针对特定行为所取得的收益，故一般性的广告费、行业内通常标准的技术服务费、惯有的商业管理费等，均应予以排除，防止对既定商业惯例的不当干预。
6、认定APP应用软件的商品或服务类别应采取“实际获益来源”的认定规则。APP应用软件的名称多数会以具有特定化的“标志”+具体的商品或服务名称构成，而其载体又是软件，在商标侵权判断中如何对应用软件的商品或服务进行准确界定，直接影响着最终是否会造成彼此商品或服务来源混淆的判断。对此，应当从准确界定APP应用软件提供者实际获得经济利益的商品或服务来源入手，确定其所属商品或服务的类别，避免陷入多重商品或服务关联性的“陷阱”，而忽略了“互联网+”经济模式的特点，区分网络经济依托多项技术服务才能实现其商业正常运营的特性。例如在“滴滴打车”商标侵权案中[35]，即对应用软件的服务类别进行了详尽的论述，明确区分了外围技术服务与内在实质服务的差异，这也符合本文所提出的“实际获益来源”的认定规则。
（三）涉网络不正当竞争案件的建议
1、“竞争关系”判定之“双轨制”规则的确立。在对网络竞争关系的具体判断过程中，应当从以下三个方面的因素予以考量：
（1）基础性因素，即从立法宗旨进行考量，与立法目的相吻合。我国反不正当竞争法第一条明确了该法立法目的为“保护公平竞争”、“保护经营者、消费者和社会公众的利益”，因此立法宗旨能否有效实现，是基础性因素；（2）主导性因素，即应当符合行业经营的特点，跨界性、眼球经济、注意力经济、用户、流量等等都是互联网经济的特点与要素，不容忽视；（3）外在性因素，即与“国际发展”发展趋势相衔接，美国不以竞争关系的存在为前提，德、法、意、日等国也不以“狭义竞争关系”为限，互联网本身是无国界的，那么对相关问题的认定过程中，也应当考量这一因素。基于以上三个方面的因素，对涉网络竞争案件中“竞争关系”的判定可以采用“双轨制”规则予以确定，具体就是信息网络中经营者只要从事了足以造成他人交易机会和竞争优势变化的行为，即可以认定彼此具有竞争关系，但是若原告所主张的不正当竞争行为属于“反不正当竞争法”所第二章所规定的具体情形时，则应当保持与线下行为判断规则的一致性。[36]
2、一般条款应当采取“谦抑性”的适用规则，细化具体适用情形。“谦抑性原则又称必要性原则，指立法机关只有在该规范确属必不可少——没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下，才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。”[37]该理论源自刑法，之所以在此处加以适用，因在调研过程中发现部分裁判在适用反不正当竞争法所规定的11种具体不正当竞争行为的同时，亦援引、适用了该法第2条规定的一般条款。反不正当竞争法所规定的11种具体不正当竞争行为的种类从属性上都是违背诚实信用原则与公认商业道德的，一般条款与该11种具体行为的种类是上、下位概念的关系。因此一般性条款的适用应当审慎，不应被泛化。具体而言，若被控行为可以纳入到具体种类之中时，则应当排除一般条款的适用，发挥法律条文各自设置的意义，形成相互的补充，而不是相互交叠与重复。无论是从“反法”的体系解释或是法律条款的价值解释出发，都具有现实的合理性。
关于一般条款的具体适用情形，主要是在研究既有裁判的基础上，对相关情形进行归纳，然而因具体案件的情况有所差别，在适用所归纳情形时，仍然应当从足以损害原告合法权益、扰乱正常市场秩序、违背公平竞争原则、且违反诚实信用原则和公认的商业道德的视角进行判断，从而对直接使用他人不享有著作权的网站内容[38]、滥用他人商业标识[39]、随意修改他人搜索工具[40]、恶意对他人网页植入广告、破坏他人经营活动进程[41]等行为予以规制。
3、“公认的商业道德”的判断应当采取综合判断的方式。“公认的商业道德”具有确定性与易变性的特点，认为其具有确定性主要是因为对其基本概念的解读应当是确定唯一的，这样才能形成司法裁判的内在一致性。同时认为其又具有“易变性”，主要是针对不同行业的特性，“公认的商业道德”的具体内容并非一成不变的，也是应适应行业发展的需要予以准确界定。
关于“公认的商业道德”的概念，应当从属性的界定、地域的界定、主体的界定、行业的界定、程度的界定、效力的界定等六个方面的因素进行考量。具体而言：（1）属性的界定，其所要解决的即“公认的商业道德”本质上是什么的问题；（2）地域的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”地域的问题；（3）主体的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”中需要考量何人利益的问题；（4）行业的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”是否能成为所有行业普适性的规则，还是应当区分不同行业而予以设置，具体解决其效用范围的问题；（5）程度的界定，其所要解决的是“公认”的程度应当如何认定的问题；（6）效力的界定，其所要解决的是“公认的商业道德”其外化法律效力的问题。正是基于以上六方面因素的考量，关于在网络不正当竞争纠纷中，“公认的商业道德”的概念可以界定为，特定信息网络行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。
既然公认的商业道德具有普遍认同性，在具体案件中则应对相关因素予以全面、综合考量，避免因过分偏重某一要素，而影响其“公认性”的基本特征，因此可以将信息网络行业的特定行业惯例，行业协会或自律组织所指定的自律公约，相关技术规范，消费者福利，特定行为所影响的经营者范围等五方面因素[42]作为判断“公认的商业道德”内容的参考。
4、虚假宣传与商业诋毁的认定情形应当兼顾网络特有属性。网络时代是信息急速聚集与快速传播的时代，并且网络用户的不特定性，更需要经营者在对其他经营者信息进行转载过程中秉承客观、中立、诚信、公允的精神，避免通过自身行为促使、诱导用户发布具有明显倾向性的内容，否则该经营者将应当承担相应的法律责任。然而，在进行具体案件是否构成虚假宣传与商业诋毁时，仍然要根据我国反不正当竞争法第九条和第十四条的相关规定予以认定。本文中具体对虚假宣传归纳了三种情形，即夸大功效、宣传自身产品[43]，使用国家级、最高级等词语进行宣传[44]，与他人产品进行比较时，进行虚假、片面描述。关于商业诋毁则是归纳了四种具体情形，即披露被告负面信息时存在夸大与虚构情形[45]，披露被告负面信息时方式有背中立，通过鼓励、诱导等方式、促使网络用户对特定经营者作出负面评价，被告歪曲、捏造事实，误导消费者对原告产品作出负面评价[46]。
5、“竞价排名”行为的正当性判断应当围绕五方面的因素予以考量。经营者从事购买“竞价排名”关键词是否具有正当性，应以该行为能否能纳入商标法予以考量为前提。因为我国反不正当竞争法属于行为法，当知识产权其他设权性法律能够予以适用时，应当优先适用设权性法律，如果“竞价排名”本身的行为属性能够适用商标法予以调整时，则探讨“反不正当竞争法”的适用问题可能将失去意义。关于“竞价排名”能否适用商标法的问题，司法实践中既有持肯定态度的判决[47]，也存在予以否定的裁判[48]。对此问题，本文认为商标专用权实质是对商品来源的保护，避免混淆、误认，而不是对特定商标构成标志的垄断，因为从商标法本身而言，除驰名商标的保护外，都未禁止相同标志在不同类别商品或服务上的注册，故对特定标志的垄断显然不是我国商标法设立的初衷。同时，我国与美国的商标法及反不正当竞争法整体的体系不同。“售前混淆”的概念并不适用于我国的市场与司法环境，并且我国也通过单独对反不正当竞争行为予以立法，故“竞价排名”本身一般不应当适用商标法予以规制。
在此基础上，关于“竞价排名”五方面的考量因素主要是：（1）被告是否未经许可，擅自使用了他人的商标、企业名称或者字号、域名等能够标示商品或服务来源、品质、特性的商业标识，并将其作为竞价排名关键词予以使用；（2）被告使用他人商业标识作为关键词是否具有正当性；（3）在搜索结果显示的标题、网页内容介绍中是否标明了该关键词；（4）在搜索结果所指向的网站中，是否记载了该关键词；（5）该行为是否足以使原本归属于原告的交易机会或竞争优势减少。只有对前述五方面的因素进行全面判断后，并且根据反不正当竞争法的具体条款所规定情形，对具体行为是否属于法律所规定的具体情形予以认定。[49]
6、赔偿数额的计算依据应当与网络经济模式特有之因素相匹配。根据我国反不正当竞争法第二十条以及该法的司法解释第十七条的规定，赔偿数额的计算应当以原告的损失或者被告的获利进行计算，其中特别明确若属于仿冒、虚假宣传、商业诋毁的情形，可以参照商标法的规定；侵犯商业秘密行为的损害赔偿数额，则可以参照侵犯专利权的规定。然而并未对适用一般条款规制不正当竞争行为，应当参照何规则计算赔偿数额进行规定。本文认为，对该情形下损害赔偿数额的确定应当依据该法第二十条，即从原告损失或者被告获利进行计算，而不能适用酌定赔偿，因为缺乏必要的法律依据。同时，在具体考量损失或获利时，不仅应从一般侵权的损害赔偿数额的计算因素予以认定，同时应当考虑网络信息产业中一般的盈利率、用户访问量、潜在用户的流失数量、投放相应网络广告或其他收益的市场公允价值等，从而与网络经济模式特有的属性相吻合，加大对不正当竞争行为的惩治力度。
注 释：
[1] 相关数据源自中国互联网信息中心发布的《第36次全国互联网发展统计报告》，访问时间：2015年12月17日，访问网址：http://news.xinhuanet.com/fortune/2015-07/23/c_1116022351.htm。
[2] 相关资料源自国家统计局发布的《2014年全社会电子商务交易额突破16万亿》报导，访问时间：2015年12月17日，访问网址：http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201508/t20150803_1224544.html。
[3]本报告所指“网络”包括但不限于以计算机、电视机、固定电话机、移动电话机等电子设备为终端的计算机互联网、广播电视网、固定通信网、移动通信网等，以及向公众开放的局域网络。
[4] 因涉网络知识产权纠纷并非最高人民法院所规定的民事案由的一种，故对以非判决方式审结的此类案件数据无法进行准确统计，仅选取以判决方式审结的案件为例，虽不能全面掌握该类案件数据，但亦有助于了解相关情况。同时本文具体数据来源于北京知产宝网络科技发展有限公司，提供时间2015年12月。
[5] 图一中“涉网数量”是指涉及网络著作权、商标权及不正当竞争纠纷民事案件判决的总数；“总数量”是指具体年度中以判决方式审结的著作权、商标权及不正当竞争纠纷民事案件的总数量；“所占比例”是指“涉网数量”与“总数量”的比值。
[6] 2014年以判决方式审结的涉网络著作权、商标权、不正当竞争纠纷案件共计1223件，其中著作权纠纷619件，占51%；商标权纠纷428件，占35%；不正当竞争纠纷176件，占14%。
[7] 本文所言“共同侵权”实则是指按照侵权责任法第36条之规定，网络服务提供者在非直接侵权的情形下，连带承担责任的情形，也在实践中被称为“间接侵权”。
[8] 参见北京东城法院（2015）东民初字第1915号民事判决，北京石景山法院（2015）石民初字第3577号民事判决。
[9] 参见北京高院（2009）高民终字第1914号民事判决
[10] 参见北京东城法院（2013）东民初字第4458号民事判决，北京二中院（2013）二中民终字第15257号民事判决，北京石景山法院（2014）石民初字第8807号民事判决，北京东城法院（2014）东民初字第8807号民事判决，北京一中院（2011）一中民终字第5144号，北京海淀法院（2015）海民初字第3877号。
[11]相对于“深度链接”而言的“普通链接”，由于用户点击设链网站所提供的链接地址，可以直接跳转至被链网站，并且该过程也是完整呈现于用户面前，故该种链接方式在实践中普遍被认为属于“实质性非侵权用途”，并不构成侵权。
[12] 本报告中将加框链接、嵌入式链接以及内链接等均统称为“深度链接”。
[13] 孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年版，第287—288页。
[14] 在调研过程中，也曾试图对“保护客体”加以界定，因为从该权项所保护的权利客体分析，侵犯“信息网络传播权”的行为对象应当属于著作权法所保护的权利客体范畴，而被链网站的“传播利益”可能包含了广告投入、点击访问率、浏览量以及作品的传播等等，而具体的利益客体并非全部是我国著作权法所保护的权利客体，至少并非“信息网络传播权”所保护的客体范畴，因此只有对“信息网络传播权”的保护客体进行准确界定后，才能有利于该条款的法律适用。我国著作权法第一条规定，该法旨在鼓励创作与传播，这恰恰与网络经济模式下特有的“互联互通”的基本精神存在部分的重合。因为网络环境下的作品传播形式、范围、地域都不同于传统领域，也必将会对著作权法在传统领域中所形成的认知产生一定冲击，所以网络下所谓“传播利益”到底是基于网络技术所产生，还是基于著作权保护客体而产生，应当进一步明确与厘清。而且所谓的“传播利益”是否能纳入到著作权法第十条第（十七）项所规定的其他权利范畴，也是值得商榷的。然而，若从正面对“信息网络传播权”的保护客体加以限定，确实存在认知的分歧，还有待进一步探讨与研究，故本文暂对此不予评述。
[15] 【德】约格·莱因伯特，【德】西尔克·冯·莱温斯基著：《WIPO因特网条约评注》，万勇、相靖译，中国人民大学出版社2008年版，第144页。“提供权（right of making available）一直被认为属于广义的向公众传播权的范围”。该书第149-150页，“关于WCT第8条的议定声明的第1句澄清了下述事实：‘仅仅为促成或进行传播提供实物设施’不构成WCT或《伯尔尼公约》意义下的传播。
[16] 同注15，第150页。
[17] 参见北京一中院（2014）一中民终字第4852号民事判决，北京知识产权法院（2015）京知民终字第559号民事判决。
[18] 在此需要指出，本报告并非刻意强调在判断“深度链接”的过程中仅能依据某一标准，不同标准的称谓实则都不能脱离关于“信息网络传播权”本质的理解，有时不同标准的名称其背后所指向的判断内容实则是统一的。因此，本报告的重点是对“提供”行为的解读，也认同为了适应网络技术的发展速度，对信息网络传播行为应作广义的理解，“将信息网络传播行为区分为作品的提供行为与其它信息网络传播行为，而其他信息网络传播行为则是以其技术、设施提供网络中间性服务的行为，即是一种提供服务而非直接提供作品等的行为。将信息网络传播行为区分为作品提供行为和网络服务提供行为，对于构建网络环境下著作权保护的责任体系具有基础性意义。在这种区分的基础之上，产生了直接侵权责任与间接侵权责任的区分，直接侵权责任对应作品提供行为，而间接侵权责任对应网络服务提供行为。”转引自最高法院王艳芳法官著：《〈最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定〉理解与使用》，中国版权2013年第1期第19页。
[19] 参见北京朝阳法院（2013）朝民初字第16540号民事判决，北京知产法院（2015）京知民终字第89号民事判决。
[20] 参见北京朝阳法院（2014）朝民初字第40536号民事判决。然而，对定向链接是否能被认定为分工合作也存在不同认知，有的判决中认为定向链接仅为经营方式的限定，并不涉及权利的约定，不应认定为分工合作，具体可参见北京知识产权法院（2015）京知民终字第796号民事判决。
[21] 参见北京一中院（2014）一中民终字第7765号民事判决。
[22] 参见北京一中院（2014）一中民终字第2614号民事判决，北京朝阳法院（2014）朝民初字第41839号、第41838号民事判决。同时，关于硬件设备商与软件提供商之间的合作，亦有在先判例认为二者仅为共享利益，但并无具体的分工合作，因此是从侵权责任法第三十六条“知道”的视角对被诉行为予以规制，参见北京一中院（2014）一中民终字第7118号民事判决。
[23]侵权责任法第八条所规定的共同侵权行为模式，包括了“故意+故意”、“故意+过失”、“过失+过失”等三种模式，然而此处所探讨的“分工合作”应当是“故意+故意”，因为若引入“过失”情形，则有可能与侵权责任法中“网络服务提供者”在“知道”情形下的连带责任相混同，不利于厘清各法律规范之间的界限。
[24] 参见北京海淀法院（2013）海民初字第11368号民事判决，北京朝阳法院（2013）朝民初字第21408号民事判决。
[25] 参见北京一中院（2013）一中民终字第12533号民事判决，北京三中院（2013）三中民终字第1229号民事判决。
[26]然而美国版权法107条关于合理使用也规定了四要素判断规则，但是究其实质，与我国著作权法上的相关规定并无实质差异。
[27] 王迁著：《网络环境中的著作权保护研究》，法律出版社2011版，第126页，“《伯尔尼公约》的最后以此修改是在20世纪70年代，那时不但互联网没有出现，而且有线电视系统的作用和今天也完全不同。
[28] 参见北京一中院（2013）一中民终字第3142号民事判决。
[29] 根据国务院法制办2014年6月9日公开的《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第十三条中明确规定了“播放权”，即以无线或者有线方式公开播放作品或者转播作品的播放，以及通过技术设备向公众传播该作品的播放的权利。若播放权得以确定，将有效解决对该行为法律适用上的分歧。
[30] 参见北京一中院（2012）一中民终字第3539号民事判决。
[31] 参见北京高院（2012）高民终字第3969号民事判决。
[32] 参见北京朝阳法院（2013）朝民初字第8367号民事判决，北京一中院（2012）一中民初字第3537号民事判决。
[33] 参见北京一中院（2013）一中民终字第13985号民事判决。
[34] 参见北京房山法院（2014）房民初字第3642号民事判决。
[35] 参见北京海淀法院（2014）海民初字第21033号民事判决。
[36] 参见北京高院（2015）高民（知）终字第1071号民事判决，北京一中院（2014）一中民终字第3283号民事判决，北京二中院（2010）二中民初字第16807号民事判决。
[37]源自“百度知道”，访问时间：2015年5月27日。
[38] 参见北京海淀法院（2010）海民初字第24463号民事判决。
[39] 参见北京海淀法院（2010）海民初字第23795号民事判决。
[40] 参见北京高院（2013）高民终字第2352号民事判决。
[41] 参见北京海淀法院（2013）海民初字第13155号民事判决。
[42] 参见北京一中院（2014）一中民终字第3283号民事判决，北京一中院（2013）一中民初字第2668号民事判决，北京海淀法院（2013）海民初字第25224号民事判决。
[43] 参见北京朝阳法院（2011）朝民初字第7324号民事判决。
[44] 参见北京二中院（2009）二中民初字第12482号民事判决。
[45] 参见北京海淀法院（2010）海民初字第15755号民事判决。
[46] 参见北京二中院（2010）二中民初字第16807号民事判决。
[47] 参见北京一中院（2010）民终字第2779号民事判决。
[48] 参见北京高院（2013）高民终字第1620号民事判决。
[49] 参见北京一中院（2011）一中民终字第5190号民事判决，北京海淀法院（2014）海民初字第5754号民事判决，北京丰台法院（2011）丰民初字第21361号民事判决，北京朝阳法院（2011）朝民初字第2299号民事判决。