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【裁判要旨】
判定被控产品与专利产品是否构成相同或者相似，应当进行整体观察、综合判断，并以普通消费者的审美观察能力为标准。整体视觉效果比对是判断二者相似与否的主要标准，辅之要部的比对。
【案情介绍】
原告徐小军诉称，其于2011年10月提交了名为”班台（至尊）”的外观设计专利申请，并获得授权，后发现被告天津宏润家具有限公司（下称宏润公司）在未获许可的情况下生产、销售侵犯原告专利权的产品，故诉请判令被告立即停止侵权，赔偿损失及合理支出，承担诉讼费用。被告宏润公司辩称，被告的家具与原告产品在整体视觉效果有实质差异，且原告产品属于现有技术，在原告专利申请日之前其已经生产相同的产品，被告行为不侵权。
法院经审理发现，该案专利产品和被控侵权产品均为办公桌，属同类产品。对比被告产品与原告外观设计专利，区别较大，整体视觉效果差别明显，被告产品并未落入原告专利的保护范围。对比被告宣传资料上的产品与原告外观设计专利，从整体视觉效果无实质差异，构成近似设计，被告宣传资料上的产品已经落入原告专利的保护范围。被告提出的先用权抗辩及现有设计抗辩，证据不足，法院不予支持，故判决被告立即停止侵权行为，赔偿原告徐小军经济损失及合理费用，驳回原告的其他诉讼请求。
【法官评析】
一、如何判断产品属于相同或相近种类
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定了判断外观设计侵权的一般性原则。在判断被控侵权产品是否构成对外观设计专利的侵犯时，首先要认定两种产品是否属于相同或者相近种类的产品，这也是进一步判断被控侵权产品是否构成侵权的前置条件。即如果消费者购买的产品与外观设计专利产品不属于相同或者相近种类，即便二者相同或者相近，也不会引起消费者的混淆或者误认，就不存在侵权的可能。
如何判断产品种类相同或者相近，该解释认为应当依据外观设计产品的用途来确定。而确定产品用途，要参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品的销售、实际使用的情况等因素予以综合认定。所以外观设计产品用途的判断并非是简单地比较两种产品功能相同或者适用于同一领域，而是要结合多种因素综合判断，这种标准突破了产品用途必须一致的局限。2010年版的《专利审查指南》也有同样的规定。所以综合专利行政部门和司法部门的意见，实践中我国判断被诉侵权产品与外观设计产品在种类上是否相同或者相近应以产品用途为主要依据，同时将产品的销售、实际使用及国际外观设计分类表作为参考因素。该案中，由于原被告生产的产品同属于家具类别，且用途相同，因而可以得出结论：原告徐小军外观设计专利产品办公桌与被控侵权的被告宏润公司生产的产品办公桌属于相同类别。
二、关于一般消费者的认定
不同的判断主体因其认知能力和专业知识不同，对两件外观产品是否相同或近似的理解也不同，所以侵权判定主体的预设对于侵权的认定意义重大。目前关于外观设计专利侵权的判定主体有两种不同的理论：一般消费者视角和专业技术人员视角。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条采纳了一般消费者视角，即人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。这里的一般消费者其仅代表不同外观设计专利产品所在领域的普通购买、使用者。
实践中如何判断一般消费者是一个复杂的问题，主要争议有：不同用途产品一般消费者的确定；中间产品一般消费者的判断问题；”外观设计专利产品”的一般消费者还是”被控侵权产品”的一般消费者确定问题。关于不同用途产品的一般消费者的确定，笔者认为如果被控侵权产品的用途系专业技术领域，应以该技术领域的使用者为一般消费者；如果被控侵权产品的用途系日常生活，一般消费者应认定为普通社会公众。对于中间产品的一般消费者，应当认定为产品的直接购买者，而非产品的最终消费者。当被控侵权外观设计产品用于制作被控侵权产品时，一般消费者究竟是被控侵权外观设计产品的消费者还是用于制作被控侵权产品的消费者，应当认定是对某一领域具有一定认知水平的、被控侵权外观设计产品的消费者，而非产品的终端使用者。最高人民法院的司法解释将一般消费者定义为外观设计产品的一般消费者有一定的模糊性，笔者认为，其应当界定为被控侵权外观设计产品的一般消费者。该案中，涉案外观设计专利产品为办公桌，属于日常消费品，不需要较高的专业技术能力，其一般消费者应当定义为社会普通公众。法官在认定涉案办公桌是否相似时，只需要站在普通社会公众的立场观察即可。
三、外观设计侵权判定标准和方法
关于侵权判断标准，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》确立了整体视觉效果模式：人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。该判断标准是在实践中沿用已久的混淆标准和新颖点标准基础上发展起来的，由于上述两种标准在实践中都有各自的弊端，因而整体视觉效果标准便在二者的基础上取舍后确立起来。其中混淆标准是指判断被控侵权产品的外观与专利产品是否相同，应当从一般消费者的角度来看。在具有购买者通常所具备的观察力的一般消费者眼中，两项设计在外观上相同或者近似，观察者在误认为二者为一产品的基础上购买了被控侵权产品，则可以认定侵权的成立。而新颖点标准是指在判断一件被控侵权产品是否构成侵权时，应当以具有外观设计专利权的产品是否包含有能引起一定群体消费者注意的创新设计，以及被控侵权产品是否包含了同样的创新设计，如果被控侵权产品同样包含了外观设计专利中一般消费者能够观察到的创新设计，即构成侵权。可以看出，混淆标准更注重外观设计的艺术美感性，而新颖点标准则更关注外观设计中的实用创新设计。实践中，两种判断标准都可以作为判断侵权与否的标准，而且在大多情况下二者并不冲突，但是在一些案件中，如果仅简单适用一种标准会得出不合理的结论，影响裁判的公正性。所以最高人民法院在外观设计的侵权判定标准上采取了折中方法：根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，也即整体视觉效果标准。
关于判断方法，应当以整体视觉效果标准为指引，坚持整体观察、要部比对、综合判断的判断方法。整体观察是指，应将外观设计的形状、图案、色彩以及组合做全视角的统一观察，得出的是外观设计产品的整体形象。如果经过整体比对，二者在整体视觉效果上没有显著差异，一般可认定为两者不相同也不相近似。但是这并不必然导致不侵权的判断，如果专利权人称二者虽然整体上不具有显著差异，但是创新设计完全一致，则应当在整体观察的基础上，加强对外观设计产品创新设计即新颖点的比对。2008年我国专利法修改时要求外观设计专利申请不仅要提交图片和照片，还要提交简要说明，简要说明应当对外观设计产品的设计特征进行描述，这是进行要部对比的基础。此时，应当就被控侵权专利产品的设计要点和专利产品的设计要点进行逐一比对，判断二者的近似性。
整体判断体现的是一般消费者混淆原则，因为消费者在购买产品时，其注意力往往放在产品的整体外观上，而要部对比则体现了新颖点标准。最高人民法院在相关判决中也认为：判断被控侵权产品的设计是否落入外观设计专利权的保护范围，应当基于外观设计产品的一般消费者的知识水平和认知能力，对二者的整体视觉效果进行综合判断，找出外观上设计专利与惯常设计或者常用设计手法的区别点，考虑这些区别点对整体视觉效果的影响，在此基础上再运用整体观察、综合判断的方法对二者整体视觉效果进行比较。而具体到该案，由于从整体视觉效果上看，被控侵权产品与专利产品差别明显，且不同部分设计要部区别较大，处于消费者直接能观察到的部位，所以两种办公桌从整体视觉效果和技术特征方面都不相同，也不相似，可以判断不构成侵权。但是被告在其宣传资料上使用与原告外观设计类似的设计进行广告宣传，侵犯了原告基于外观设计专利所拥有的许诺销售权，应当立即停止该侵权行为，并赔偿原告损失。（作者：张炜 单位：天津市第一中级人民法院）
来源：中国知识产权报