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内容整理丨中国传媒大学文法学部法律系
内容编辑丨王军律师团队 TA娱乐法
12月11日，AIPPI中国分会版权热点论坛（2016年度）在北京中传国际交流中心隆重举行。百余名国内各界版权问题专家、学者、律师及法律界相关人士齐聚一堂，就版权领域热点、难点问题展开研讨。
北京律协传媒与新闻出版法律事务专业委员会名誉主任任丽颖主持了主题四“著作权侵权损害赔偿问题研究”的研讨。
北京朝阳区人民法院知产庭庭长林子英首先发言，其以《著作权损害赔偿司法考量因素及标准》为题，提出“赔偿为主、惩罚为辅“的赔偿适用原则，认为法官应当从三个不同的层面综合考量赔偿数额。并且由目前的著作权侵权损害赔偿案件情况论证对当事人而言赔偿问题就是举证问题。
中国传媒大学法律系副教授刘文杰作了题为《著作权法上的法定赔偿与酌定赔偿》的发言，刘教授首先提出了我国著作权赔偿中的三种方式，并通过两份不同的判决，对法官在采信当事人举证求进行了探讨。最后提出了当事人在举证方面的改进方向并强调了酌定因素的重要性。
金杜律师事务所合伙人石必胜在题为《著作权损害赔偿的经济分析》的发言中，从损失弥补与制止侵权这两个角度分析了损害赔偿制度。并且从交易成本及追诉成功率两个角度进行了分析。
以下根据嘉宾现场发言录音整理
林子英 北京市朝阳区人民法院知产庭庭长
发言题目：著作权损害赔偿司法考量因素及标准
林子英庭长首先指出，著作权侵权损害赔偿问题的讨论之所以经久不衰，其背景就在于今年中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》以及最高人民法院《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》都提到了对知识产权的保护问题。尤其是中共中央、国务院《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》特意谈到了要加大知识产权侵权的成本，来降低维权的成本，最高法也提出了要提升知识产权保护力度。
一、著作权侵权损害赔偿的定性问题
林子英庭长认为在司法审判中，确定原告的损失和被告的获利，其本身首先是一个事实问题，必须有证据的支持，通过证据来判决。而赔偿问题从根本上来说是个举证问题、证据问题。林庭长引用北京高院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第八条，对于赔偿的损失计算方法“应当由原告初步举证证明被告侵权所得，或者阐述合理理由后，由被告举证反驳”，进一步证明了赔偿问题就是举证问题。
林子英法官通过数据介绍了著作权侵权损害赔偿案件情况。保守统计，以法定赔偿方法认定著作权侵权损害赔偿数额的案件占到90%以上。而这之中的绝大部分案件都是原告直接要求适用法定赔偿方法，只有极少部分是法院基于原告的举证不能证明其损失请求，而适用法定赔偿。林子英庭长进一步指出，这些数据反映出几个问题：第一，权利人对自己的损失认识不清晰，找不到损失点。这主要是因为权利人对自己的损失不重视，因此在当事人提出适用裁量赔偿时，法官要求其进一步明确或举证时，绝大多数权利人均会转而变更为法定赔偿，这就导致没有举证，权利人怠于行使权利，侵权数额认定操作简单。第二，举证难。这主要是从知识产权案件的特点来看，侵权具有无形性、隐蔽性，证明侵权行为与损失之间因果关系的难度很大，获利、损失与收益的对应性不强，这导致了法院不能采纳该证据，赔偿数额低。对当事人来说举证难则意味着维权难。
林子英庭长进一步发问是否具有确定的赔偿标准。从绝对意义上说，赔偿数额的认定并没有标准，需要通过个案认定。但从相对意义上说，基于行业、创作的来源、收益率等方面的不同，赔偿数额有相对的标准。
二、认定赔偿数额的相对标准
（一）赔偿原则
在赔偿原则的适用方面，林庭长坚持在现有的法律框架下，采取赔偿为主，惩罚为辅的原则。强调惩罚性赔偿不应当被滥用，数额高低见仁见智，但司法政策需要有一个正确的引导。《著作权法》第四十九条和最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条均认定以实际损失为基础。北京高院《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第五条提出被告侵权情节或者后果严重的，可以产品销售利润作为赔偿数额。侵权情节轻微，且诉讼期间已经主动停止侵权的，可以净利润作为赔偿数额。最高人民法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上也提出，要实现以补偿为主、以惩罚为辅的双重效果。综上，林庭长强调不管是法定赔偿还是其他方式的赔偿，还是应该坚持以补偿为主、惩罚为辅。但在诉讼中，对于多次侵权、主观故意恶性大的，应当适用惩罚原则。
在赔偿原则适用方面，林庭长介绍了《著作权法》第四十九条规定了原告的损失、被告的获利、法定赔偿等方式，并说明赔偿问题在著作权领域是没有顺序的。而对赔偿认定的态度是就高不就低，以确保权利人可以很好地行使自己的诉讼权利。
（二）赔偿考量因素
林子英庭长同时还介绍了认定赔偿时需考量的因素。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》列举了诸多考量因素，包括被告侵权使原告利润减少的数额、被告以报刊、图书出版或类似方式侵权的，可参照国家有关稿酬等，同时强调对开支的合理性和必要性应当进行审查。许多判决书中会泛泛地表述：“根据被告的主观恶意程度、侵权持续时间，权利人作品的知名度、影响力等因素综合考量赔偿数额。”
林庭长认为，应当分三个层面考虑：第一，作品权利来源。原创作品、改编作品和继受取得对作品的贡献率、创作价值不同。这一点可以参考最高人民法院陶凯元副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会谈到的比例协调问题。第二，作品的类型。文字作品、摄影作品、音乐作品等不同的作品类型反映的市场价值亦不同。第三是直接损失与间接损失。直接损失是基于作品本身产生的损失，在可得利益的范围内。间接损失，则包括修复、恢复商誉、信誉所支出的费用。比例原则不能很好地体现间接损失，认定时也不考虑过错。第四，参考经济学理论。从经济学上讲，市场决定价格。侵权责任法第十九条规定财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算，《北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第六条也指出要运用市场规律。可通过行业协会的调研或第三方的评估调查来考量获利。但是，提倡加大赔偿力度并不等于支持原告提出的全额诉请，应以提供证据证明确定赔偿金额。
最后，林子英庭长呼吁，加强知识产权的保护，加大赔偿力度需要全社会的共同努力。
刘文杰 中国传媒大学法律系副教授
发言题目：著作权法上的法定赔偿与酌定赔偿
刘教授今天发言的题目是《著作权法上的法定赔偿与酌定赔偿》。《著作权法》第四十九条在实践中，第二款的重要性远远超过了第一款的重要性，第二款就是所说的法定赔偿。刚才林法官提到的，适用法定赔偿的案件占90%，在有些地方甚至占到了98%。这意味着，在绝大多数案件中，法官不是按照证明损失数额的证据，而是根据自己的心证来决定赔偿数额。著作权法第四十九条规定了两种赔偿方式，第一种是实际损失或违法所得方式，第二种是法定赔偿。酌定赔偿并没有出现在我国著作权法中。有一些法官朋友在公开或私下里讲，应当立法先行，司法要保持一定谦抑性，但法院在感觉当事人的利益应当受保护或对于法律应有所突破的时候，出手是稳准狠的。比如酌定赔偿没有出现在我国著作权法中，而是出现在最高法的司法解释和有关知识产权的司法裁判中，虽然没有在著作权中予以规定，但当事人表示服气，学界也表示认同。
以上就是我国著作权赔偿中的三种方式，实际损失赔偿、法定赔偿和酌定赔偿。实际上，第四十九条规定本身是存在一些问题的。比如说：权利人就赔偿方式是否有选择权？如果必须按照实际损失→违法所得→法定赔偿顺序进行，而且实际损失和违法所得都计算出来了，但是违法所得超出了实际损失，超出部分如何处理？实际损失与合理的许可费不是一个概念，作为一种独立的损害计算方法，是否予以明确规定？再有，现有规定中是否包含惩罚性赔偿的成分？以下结合两份有一定代表性的案例来谈。
第一个判决是关于法定赔偿的，法院在判决中说”鉴于快乐阳光公司的经济损失和视畅公司的违法所得均不能确定，原审法院根据涉案节目的知名度、视频类型、创作水平、市场价值并结合视畅公司网站的经营规模、视畅公司侵权行为的持续时间、过错程度等因素酌情确定视畅公司应赔偿快乐阳光公司的损失数额。”原被告的举证情况如下：
原告证明了权属，自己是权利人，原告还在起诉前两年做了一个公证，证明全部的50期节目都可以在被告的网站上播放。被告则举证，涉案视频已不能通过网站访问（法院认可），每日访问量不足300（法院未认可）。
原告主张的赔偿数额是11万元，其中合理费用1万元，也就是损失求偿10万元。最终法院酌情确定损害赔偿的数额，判决被告赔偿74000元。推测合理费用支持了4000元，损失支持了7万元，也就是70%的比例。但是，法院是否真的考虑了他在判决中列举的各项酌定因素呢？答案可能是否定的。
判决中没有认定涉案节目的知名度或被告的过错程度，而只是说被告违反注意义务，但过失一般只影响赔偿责任的成立与否，并不影响赔偿数额的酌定。判决认为涉案视频类型是娱乐性为主的综合性视听节目，是类电影作品，但这个认定是为了承认原告的著作权人地位，和酌定损失并没有关系。判决没有认定创作水平，没有认定作品市场价值，没有认定被告网站的经营规模以及被告侵权行为的持续时间。法院在判决里提出的七八项酌定因素实际上一项也没有考虑。
回头看原告的举证，2012年10月9日原告作了一个侵权公证，时隔两年之后2014年10月1日向被告寄送律师函，随后起诉，原告甚至没有提交一份在起诉之日被告是否存在侵权的证据，更没有就侵权持续时间、侵权规模、发放信息网络全传播权许可的费用标准等予以举证。
第二个是酌定赔偿的案例。是围绕网络小说《永生》发生的著作权侵权争议案，关于酌定赔偿的标准法院表述如下：“由于在本案中，已经有证据证明被告的获利超过了著作权法规定的法定赔偿数额的上限50万元，本院将综合全案的证据情况，在法定赔偿最高限额之上酌情合理确定赔偿数额。”
本案中原告主张1200万的赔偿，并进行了举证：1、173万元到434万元（被告授权案外人甲网站传播涉案作品，所获收益分成收入173万元，再根据被告与该案外人的分成协议，可以得出被告与该案外人共同侵权的违法所得至少为434万元）。2、2亿次+2亿次到4.2亿元（涉案作品在被告网站以及案外人甲网站上的点击次数均超过2亿次，乘以原告网站的收费标准，原告损失至少为4.2亿元）。3、100余万元（原告提交了被告与案外人乙的《合作协议》原件以及案外人乙网页的打印件作为证据，认为被告授权案外人乙进行音频传播所获收入为100余万元） 。
法院认为：1、434万元侵权收入不足为据，因为原告并未要求追加案外人为共同被告，故原告以被告与案外人的共同收入作为赔偿依据没有法律依据 。2、100余万元主张不能成立，因为原告未提交证据证明被告从案外人乙处实际获得收入100余万元，看来法院要看到货真价实的票据。3、“点击量*原告网站收费标准”不足为据。
在全部否定了原告的举证之后，法院又表示：“总体上，本院对于原告关于赔偿数额的计算方式不予采信，但被告从案外人处所获分成收益的数额173万元可以作为本院确定赔偿数额的重要参考。”列入法院参考因素的是三项，即作品有500万字且在被告网站搜索排行榜上位于第一，点击数超过2亿次，因此具有较高的经济价值，其二是被告侵权方式多样、侵权持续时间较场，侵权主观恶意明显。最后，从案外人的获利分成收入173万元证明，被告的获利超过了著作权法规定的法定赔偿数额的上限50万元。因此判决：被告赔偿原告经济损失人民币300万元。
其实，就这个案件中的原告举证，还是可以有所思考的：（1）原告证明依分成协议，被告与案外人所获收益至少为434万元，可否全部认定为“违法所得”，而不仅仅是被告分得的173万？（2）“被告网站点击量×原告网站收费标准”计算方式是否合理 （原告是否应举证自己的点击量计算实际情况）？（3）被告与案外人依分成协议所获得收入是否应优于点击量公式作为计算赔偿额的标准？（4）原告是否存在重复计算问题？
通过这两个案例可以看出，第一个案件的原告和第二个案件的原告在举证方面付出的努力形成了鲜明的对比，但他们得到的结果却是一样的，即法院拒绝采信有关赔偿数额的举证。这就带来了两个问题：举证的欠缺是否影响法院酌定的赔偿数额的问题以及法院对原告的赔偿举证的要求问题。联系案例法院可能提出的要求：
（1）原告是否合理穷尽了举证的可能性？
（2）与案外人的授权付酬标准是否可以作为依据？
（3）行业通行的授权付酬标准是否可以作为依据？
如前所述，我国著作权审判实践存在着三种损害赔偿的计算方式，其中一种是我国法院所创设的，即酌定赔偿。不过，酌定赔偿无法确定或无法基本确定侵权的规模，即使有计算标准，也难以计算具体损失或所获利益。据此，法定赔偿和酌定赔偿都是酌定赔偿，一种是法定限额之下的酌定赔偿，另一种是法定限额之上的酌定赔偿。
可以看出，就损害赔偿的证据裁量，我国法院进行了认真的思考。然而，巧妇难为无米之炊，法院再认真总结，没有证据也是枉然。要想让法官真的能够适用赔偿认定规则，在举证可有以下改进方向：
（1）原告穷尽合理的举证可能性；
（2）明确被告举证责任的发动条件；
（3）对实际损失或违法所得的计算标准适当从宽。
刘教授最后强调的是，著作权侵权的损害赔偿是离不开酌定因素的。这是因为，著作权侵权损害主要是纯粹经济损失，具有不确定性，在因果关系与确定计酬标准上也存在较大的裁量空间。例如，将他人用在6000元一件衬衣上的商标用在60元的衬衣上。是否被告卖出每一件衬衣都使原告减少了一件衬衣的市场呢？购买6000元一件衬衣的群体是否会购买60元一件的衬衣呢？被告在什么意义上伤害了原告的利益，还是需要斟酌的。因此，至少对于实际损失或违法所得的计算标准，在认定上适当从宽才可能充分保障合理举证的权利人的正当利益。
石必胜 北京金杜律师事务所律师
发言题目：著作权损害赔偿的经济分析
石律师主要与大家探讨的是损害赔偿应该考虑的因素。最近一些非常重要的规定或者是政治性的文件均提出要提高知识产权侵权成本。因此如何从逻辑层面分析这种趋势是石律师今天试图表达的内容的重点。因为无论是实际损失还是违法所得证明起来都是很困难的，但离开证据层面，也可能存在另一个层面能够说明这类问题。从我国的法律规定看来，首先考虑实际损失，之后考虑违法所得，其中的道理在什么地方呢？
一、确定损害赔偿的目标
当违法所得高于实际损失时，确定赔偿数额应当优先适用实际损失。因为手段是要与基本目标适用的，如果按照法律规定先考虑损失再考虑非法所得，就会导致逻辑上不通畅。损害赔偿最常见的两个目标一是损失弥补，二是制止侵权。当两种目标冲突的时候，就成为非常值得讨论的问题。如果损失弥补成功了，但是并不能够达到制止侵权目标时，损害赔偿的制度可能就出现了问题。这两个目标的协调，不仅在侵权责任法各个领域，在版权法上也有讨论的空间。最高法院关于损害赔偿的基本目标，以补偿为主，以惩罚为辅。从逻辑上分析，制止侵权应作为最基础的基本目标，也就是说，如果能够达到制止侵权的目标，就意味着潜在的使用作品的人会主动的去找权利人进行谈判，取得许可。版权的价值、市场价格是难以计算的，而通过权利人和使用权利人之间自由的裁判确定的价格是最公正的。第一位的目标是确定制止侵权，侵权人害怕侵权使用作品，或去主动获得许可，无论是三毛钱，还是三亿元都是合理的。关于怎样可以制止侵权，为了制止侵权就给予非常高的赔偿数额，石律师认为还是有讨论的空间。从表面上看，提高赔偿数额和惩罚性赔偿，会有效的制止侵权的，也会带来其他的社会成本，比方说抑制交易。尽管可以达到制止侵权的目标，但也会带来不利的后果。
因此，理想的方式是，作品的获利不能高于损害赔偿的数额加上交易成本。从现实层面上看，考虑损害赔偿能否制止侵权，除了考虑交易成本外，还需要考虑追溯的成功率。譬如：100个侵权作品，只有20个会被起诉，最后被追诉成功的只有2个，而且违法使用的作品最后还能获得比较高的利润，因此确定赔偿数额时比较理想的状态就是要考虑追诉的成功率。
二、逻辑层面上的损害赔偿因素
逻辑层面上说，损害赔偿有两个因素需要特别考虑：交易成本及追诉成功率的问题。法院在确定赔偿数额的时候经常会考虑一些因素，这些因素可以反映到作品本身的交易成本上。如果交易成本很高，使用者没有通过市场交易取得作品，那么他的主观恶意没有那么高，在确定赔偿数额时可以放低一点；如果交易成本很低，不去获得许可而使用作品，就认为主观恶意比较明显，这种情况下适用惩罚性的赔偿数额似乎更合适。所有这样的赔偿规则，都会推动使用作品的人通过市场交易获得权利人许可。
就追诉成功率的问题而言，当追诉的成功率比较低，在确定损害赔偿时认为其主观恶意比较明显，从而应确定比较高的赔偿数额，高于获利是可以适用的；如果追诉成功率非常高，则可能被认为主观侵权故意没有那么明显，此时更倾向于用权利人损失这样的基点来确定赔偿数额。
最高法院和中共中央的文件都提到要提高侵权的成本。所有案件的赔偿要达到的效果，就是尽最大努力促使潜在的侵权人通过市场谈判去获得市场许可，进而合法的使用作品。但如果现实情况下交易成本非常高，而且使用人又不得不通过许可才能使用作品，这可能会与版权立法的基本目的（促进教育传播）相悖，在确定赔偿数额时可以按照权利人的实际损失这个比较低的基点确定。在具体理解和适用司法文件和中央文件精神的时候，应该重点考虑的理论上或逻辑上的规则，石律师希望能够通过这次论坛帮助大家理解损害赔偿的基本目的和对应的合理的手段方法。