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作 者 | 唐顺良 云南刘胡乐律师事务所
12月8日，北京知识产权法院做出一份令知产律师津津乐道的判决，认定被告侵犯了原告关于USBkey专利权，向十几家银行销售多款侵犯了ZL200510105502.1“一种物理认证方法以及一种电子装置”专利权的产品，判令被告恒宝公司赔偿原告握奇公司5000万元，其中支持律师费100万元。对此，笔者试图分析判决背后两个公司的专利博弈，以给出一些启示。
一、市场扩张 专利先行
首先看看被告的情况，恒宝股份公司公司成立于1996年，2007年在深交所中小板成功上市，其介绍为集服务、研发、生产和销售为一体，业内领先的国家重点高新技术企业。其主要业务是向银行、政府、交通、通信等领域提供智能卡，其银行客户众多。
作为已经上市近10年的公司，应该非常重视技术对于市场的支撑，也注重对法律风险的控制，发生此案，有些难以理解。涉案专利是2005年就申请的专利，被告有足够的时间创新、超越，但是检索恒宝公司专利情况发现，自2006年至今授权的发明专利并不多，笔者开始疑惑，在技术创新如此之快的时代，智能卡领域专利不足如何满足客户需求？如果不是使用自己的专利产品，必然存在专利权风险。
二、知己知彼 专利布局
再看看原告，北京握奇数据系统有限公司，是一家成立于1994年的台港澳与境内合资企业，是靠研发为主的企业，获得了多家机构的投资，检索其专利发现，自2001年申请专利数量不断增加，截至目前有发明公告475件，共有授权发明专利290多件，授权实用新型287件，外观授权117件，还不包括关联科技公司的专利，考察其授权发明专利，有价值的专利集中在智能卡市场增长期（2005-2012年），这一期间发明授权占50%，主要专利布局在智能卡、数据传输安全性、终端和可移动设装置通讯方式等领域。2013年以后，其发明授权率大幅下降。先后委托过三家专利代理机构，专业实力均不错，起步期委托的一家代理的时间不长，共代理过20多件专利，服务期限最长的是第二家（2005-2012年），代理了近400件，发明授权141件，技术的延续性需要专利代理人熟悉前期技术，所以在专利布局最重要的期间需要熟悉技术的高水平代理人持续服务，不宜轻易更换。该公司于2013年委托国内比较大的律师事务所代理其专利申请，但此时，该技术领域的开发已经非常活跃，竞争激烈，发明的空间逐渐变小，第三家事务所代理的案件数量明显下降，这就是研发储备到一定阶段，必须要进行以市场为导向的战略转型。恰巧，该专利诉讼发生在专利申请后10年的市场争夺白热化期间，完全符合从技术储备、专利布局到市场的发展规律。
从握奇公司专利数据总体来看，公司的研发技术储备好，科技开发跟上市场步伐，还推出了功能比较强大智能穿戴设备，但是具体到产品和市场，也同样面临专利技术交叉的领域，也要应对其他公司专利侵权指控的风险，这是技术开发此消彼长，专利布局中很难克服的问题，最终需要通过合作和专利交叉许可来解决部分危机。
人们通常以圈地运动来形容专利布局，起步越早的公司，面临的竞争越小，可以看到的视野更加广阔，待到专利布局形成丛林的时候，后进者的空间将变得很狭窄。
三、核心专利 制胜法器
近10年来，很多科技公司的负责人已经深刻认识到，专利决定生死，尤其对于起步晚的科技公司，从科技研发到市场之间，有着难以逾越的专利地雷阵，模仿有风险，超越有障碍。一些当下非常流行的科技产品上，可能包含着10年前开发的必不可少的基础专利，这些基础专利可能并复杂，但是由于申请的时间较早，可以达到技术占位的效果，很难进行要素替换或者替换的成本非常高，这样的专利可能是基本方法或是材料，但是通常不表现为物理的产品结构。但是，领先开发者如果专利缺乏布局思想，发明人意识不强，专利代理服务水平和意识都达不到的话，可能导致很好的基础发明申请文本存在漏洞，笔者代理过的部分发明专利侵权诉讼，发明本身都非常好，但是诉讼发生时，面临着不侵权抗辩、无效宣告考验时，才发现专利写坏了，这是非常遗憾的事情，一些公司也因为吃过亏才意识到专利的重要性，但是可能错过了掌握核心基础专利的机会，对新申请的专利采取补救措施已全然来不及。
本案涉案专利ZL200510105502.1“一种物理认证方法以及一种电子装置”，算是握奇公司的一项基础核心专利，从写法上看，该专利稳定性很高，其基础性通过独权1体现，概括为电子装置和客户端之间的对应操作和认证4个步骤，得到了一个很宽的保护范围，当时这个技术市场应该处于初期，这样的宽保护范围具备创造性，且得到其说明书六个实施例和附图的支持，共有24项权利要求，其中2-7项从属权利和独立权利要求1之间形成了非常稳定的关系，限定独权1操作步骤方法的指令列表和判断规则，形成第二梯度的保护，所以权利要求1-7结合起来在指控侵权力度很强，可以通过对被控侵权产品的操作显示判定步骤落入该保护范围。产品物理结构层面，通过对应控制单元模块物理层面的鉴定，和产品权利要求16-22进行比对，判定是否侵权。由于判决还未公开，但是从构成侵权和5000万的赔偿支持来看，被控侵权产品和该权利要求必然经过严格专业的比对，证实了这项专利的基础性和“可产品化”特征。
因此，掌握自主核心技术专利，是最好的市场保障，也是最安全的盾牌，对于被控侵权方来说，不侵权抗辩更是必须要吃透涉案专利及相关技术。
四、研发为本 规避为标
专利规避，是一种被动的防御措施，但是狭窄的技术领域，一些专利很难规避，尤其是“方法+产品”型专利，如GE公司94年申请的化工设备专利US005362458A “同时进行氧化硫吸收和硫酸铵生产的方法”，以方法限定方式保护一套设备，尽管设备的连接关系变形可以有很多种，但是方法限定写成了一份非常完美的权利要求，说明书通过设备部件的各种变形支持该方法权利要求的宽保护范围，称得上是一份撰写的典范，规避它或无效它都特别的难，这份虽然是90年代的美国申请文件，非常值得国内代理人的学习。
如果自身没有专利库，在市场竞争中处于弱势地位，尤其是专利强势方一看你的专利储备比较薄弱，也没有什么过硬的专利武器反击侵权，就可以根据不同的目的发起专利诉讼威慑，包括干扰合作、上市等业务。
回到本案，恒宝的公司的专利数量远少于握奇公司，恒宝侧重生产销售，从本案相关检索来看，恒宝公司于2014年11月就提出了该专利无效宣告，意味着该专利构成了威胁，如果是先发制人的话（基于对诉讼立案时间没能掌握的推测），策略上以自己的名义提出并不好，反而引火烧身。此外，从第一次无效审查决定来看，第1、2份证据属于涉案专利申请阶段的引用对比文件，通常以其作为无效阶段最接近现有技术实属无奈之举，另增加两份证据共4份证据对于破坏涉案专利的24项权利要求的创造性，并不是很充分。另外，恒宝公司还对握奇公司的两件实用新型提出无效，理由是不具备清楚性，这又显得不太符合常态，清楚性不是专利无效的常用条款，通过清楚性无效掉成功的比例很低，更何况握奇公司早期申请的专利的时候，已经重视专利布局，尽管实用新型无需实质性审查，但是清楚性通常不会存在问题，所以结果被维持。
应该是诉讼进行中，涉案专利ZL200510105502.1又被提出了第二次无效宣告，复审委网站显示在2016年8月和11月份别进行过口审。显然，12月8日北京知识产权法院做出宣判，没有考虑二次无效宣告结果的不确定性而中止程序，该复审结果可能也快公布，根据审查指南，如果专利无效结论和第一次结论相反，复审内部规则还需增加质检等复核程序，无形中增加了请求人二次无效的举证难度。所以，对于依赖技术获得市场的公司，研发必须保持高强度的持续投入，规避是被动防范的措施，掌握新专利，绕开地雷阵，或者形成相互制约的专利拉上谈判桌平等对话才是根本，规避设计和无效宣告对于一些撰写非常好的基础专利，并非易事，也进一步说明，研发才是根本。
结语：5000万赔偿的背后，不仅仅是一阵春风那么简单，此案的程序可能还将继续，陆续公开的判决和无效决定，值得我们继续研究，尤其对高新技术企业，在知识产权强保护模式下，专利的博弈会更加激烈，为争夺市场或竞争需要互打侵权诉讼、互打专利无效，形成强者巅峰对决的新常态，科技企业必须从这个过程中学习专利博弈的策略和专利布局的思想。