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作者：曹丽萍 北京市海淀区人民法院知识产权庭法官
从企业角度，企业既要重视在职员工的管理，妥善保管相关技术信息、经营信息，也要重视与离职员工的约定，在不影响员工个人择业自由的同时，尽量通过竞业限制、针对特定秘密设定具体期限的保密义务等方式维护自身经营利益。
辛苦培养多年的员工离职了，跳进了竞争对手的公司，甚至自己成立了一家竞争对手公司，与老东家出现在了同一项目的投标现场，向老东家的客户提供同类产品，还把老东家维系多年的客户资源都拉入自己麾下……凡此种种，大都会激起老东家与离职员工之间的矛盾。
海淀法院曾对2006年以来因员工离职引发的不正当竞争纠纷案件进行分析调研，发现90%以上的侵害商业秘密纠纷案件与员工离职有关。进一步统计发现，这类商业秘密案件中，原告维权成功的案件量低于10%。一部分案件在审理过程中，原告会认识到自己举证不足或诉讼请求明显得不到支持而主动撤诉，进而寻求其他维权途径。50%以上的案件需要法院作出判决，但这些判决案件中，原告诉讼请求能得到支持的不到20%。
“胜诉难”出现的原因，虽然与侵害商业秘密纠纷案件在制度设计中对原告课以相对较重的举证责任有关，原告由此不仅要举证证明符合法定条件的商业秘密存在，也要举证证明被告针对该商业秘密实施了侵权行为；更为重要的是，原告无法准确理解商业秘密的构成要件，判断其离职员工带走的与原告经营有关的信息都属于商业秘密。
离职员工带走的什么可以被认定为商业秘密？我国《反不正当竞争法》第10条对法律可保护的商业秘密作出明确规定，系指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。根据该规定，通常认为，商业秘密的法定构成要件主要有三项：
一是秘密性，即不为公众所知悉，处于保密状态；
二是实用性，即能为权利人带来经济利益；
三是保密性，即权利人对之主动采取保密措施。
原告只有证明其离职员工带走的信息符合以上条件，才有被法院认定为商业秘密的可能性。从司法实践看，要能满足以上三个要件，似乎并非易事。笔者结合具体案例介绍常见的几类原告主张，分析其中无法获得法院支持的原因。
一、客户名称与客户名单
A公司员工甲离职后，进入同类企业B公司。甲与A公司客户C1、C2、C3公司联系后，这三家客户即开始与B公司洽谈合作。A公司向法院起诉认为B公司通过甲非法取得并使用其客户名称C1、C2、C3公司，侵害其商业秘密。
根据我国《反不正当竞争法》司法解释的规定，商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。因此，通常情况下，客户名单应属于多项客户信息的集合。当然，如果是双方特有的交易信息，如一项特别的付款方式、收货方式等，也不排除能成为商业秘密的可能性。但只是客户名称，难以认定具有秘密性，一方面，任何企业名称都属于合法登记注册并公示的信息，另一方面，由于不具有秘密性，单就名称本身无法体现双方交易过程中需要被保护的因素。因此，客户名称本身不属于商业秘密层面的客户名单。
二、合同模板与合同条款
D公司发现其员工乙离职后，成立了同业竞争的E公司，且E公司在经营活动中使用了D公司的业务合同模板。D公司向法院起诉认为E公司及乙使用其合同模板的行为侵害商业秘密。类似的还有原告起诉被告使用其投标书模版构成侵害商业秘密的情形。大部分案件中，商业秘密的实用性要件不是双方争议焦点，也非法院的审查重点，但上述案件的出现，使笔者意识到，还是有必要对商业秘密的实用性要件作进一步分析理解。
商业秘密之所以能得到法律的垄断性保护，在于肯定企业付出自身努力维持不对称信息所积累的同类企业所不具备的竞争优势和资源，才会被认定具有实用性。商业秘密的实用性，虽然在一定程度上应作宽泛理解，即能为商事主体带来经济利益的信息都可被视为具有实用性，但这种理解的宽泛程度不应扩展到与市场竞争无关的信息范畴。对于一个企业而言，包括日常规章制度、人员分工管理、业务制式模版等在内的信息都是维持企业正常运转之必需，无法直接体现现实或潜在的市场价值，因此，这类信息一般不属于商业秘密。合同模板是企业交易准备过程中的材料，不论其设计多么精美，也仅能反映交易一方的不确定性意向，除了包含不体现具体合同特色的一般性条款外，重要条款都空缺，显然无法为企业获得竞争优势和经济利益。难以想象，市场交易主体的缔约动力来自于合同模板。反之，对于企业而言，只要存在实际交易，或者潜在的交易可能，不论使用多么简陋的合同模板，甚至有没有合同模板，只要有对合同价款、付款和交货方式、交易地点、验收方式和标准等具体细节的约定，都是有商业价值的，合同中这些具体的交易信息才是具有实用性而可能获得商业秘密保护的内容。
三、保密协议与保密措施
F公司主张其委托G公司生产、并供应给H公司用于车载设备的电路板中的相关元器件的排列顺序和编号为其商业秘密，F公司的员工丙离职后，进入I公司工作，也向H公司提供同样功能近似设计的电路板。F公司起诉丙及I公司侵害其商业秘密。当问及F公司对其商业秘密采取了何种保密措施时，F公司表示其与丙订立有保密协议，即对商业秘密采取了保密措施。
在大多数侵害经营秘密的案件中，原告主张其对经营秘密所采取的保密措施就是与员工签订有保密协议。《反不正当竞争法》规定的“保密措施”，是指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。采取保密措施，是为了维持商业秘密处于秘密状态，因此，类似的措施应能在正常情形下防止信息泄漏，即保密措施一般应具备通常情形下的有效性、适当性。诚然，保密协议属于一类重要的保密措施，但是否可以把与企业员工签订的保密协议视为对该经营信息采取的有效保密措施呢？当然不是。首先需要考察接触该信息的人员范围，保密措施至少应覆盖该范围才是有效的。该案例中，F公司委托G公司生产相关电路板，但未与G公司订有保密协议，后发现I公司也委托了G公司生产同款电路板。可见，F公司对电路板信息的保密未扩展至生产商，这样的保密措施效力存疑。其次，无法仅用保密协议保密的商业秘密还应采取可能的适当措施保密。当询问F公司该电路板安装到H公司的车载设备上后，公众能否发现并了解该电路板元器件信息时，F公司自认设备检修、维修人员拧开设备后盖后都能看到，检修、维修工作由H公司外包完成。因此，F公司仅用保密协议对电路板元器件信息采取保密措施是不够的，还有必要采取适当措施进行物理隔绝。
四、客户资源与员工个人能力
丁为职业棋手，在J围棋培训机构担任专职老师多年，离职后与人合作创办了K围棋培训机构。后J围棋培训机构中丁负责的两个班学员整体都退学，并加入了K围棋培训机构。J围棋培训机构向法院起诉丁和K围棋培训机构，认为二者抢夺生源，窃取学员名单、联系方式等商业秘密。信息要成为受法律保护的企业的商业秘密，显然应与企业自身经营活动有关。实际上，一些员工素质对企业竞争力起到重要作用的行业，例如在教育培训、餐饮、美容美发等员工个人业务能力起到突出作用的企业中，核心员工的离职往往会带走一些稳定客户，对企业经营产生影响，但这并不意味着员工带走了企业的商业秘密。
客户基于对员工个人的信赖而与员工所在单位进行市场交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的行为，一般认为没有采用不正当手段。对此，需要说明的有两点：
一是能对客户产生吸引力的员工技能通常不被视为商业秘密，不论是颜值、亲和力这些个人自身条件，还是在企业中经过培训、锻炼形成的揽客技巧、营销话术等，一旦转化为员工个人掌握的技能，即不属于技术信息，也不属于经营信息。
二是员工能接触并在离职后带走的客户资源是企业开发并维系的结果，还是仅依靠员工个人能力维系。若是后者，企业对其主张合法权益，显然不妥，企业无权干涉员工的自主择业权利。同时，企业也无权干预其客户自主选择合作伙伴的权利。
另外，正如已经有人提出商业秘密的合法性要件，实际上，在侵害商业秘密案件中，还有以下两项基本前提是值得注意的：
（1）商业秘密和商业秘密载体。商业秘密本质上是信息，信息由于其无形性的特征，常常与商业秘密载体密不可分，但不能将二者混为一谈。这涉及知识产权的普遍性问题，比如，将小说出版成图书，其中受法律保护的作品是小说，图书仅是该小说的载体，而且能承载该小说的载体还可以是光盘、有声读物等等。
实践中，许多原告难以将其商业秘密与商业秘密载体相区别，同时又怕遗漏所主张的商业秘密内容，因而坚持认为商业秘密载体包含了商业秘密，这就可以视为商业秘密。比如在上述F公司起诉I公司案中，F公司开始时主张其商业秘密就是整个电路板。经法官多次释明后，其才调整主张商业秘密为电路板中的元器件信息。
（2）商业秘密和商业模式。笔者曾在《商业模式与不正当竞争》一文中对商业模式进行过探讨。商业模式本身并非法律概念，而是微观经济学和管理学上的概念。谈及一个企业所选择的商业模式，就是通过描述该企业产品、服务、客户市场及业务流程等要素，反映该企业组织运营、创收盈利的方式。自由市场最典型的竞争就是同业竞争，单纯的商业模式本身一般不受法律保护，更无法获得商业秘密保护。笔者曾审理过一起商业秘密纠纷案件，原告为一家美容健身连锁企业，原告的一家门店店长离职后，开办了与原告相同模式的美容健身企业，提供同样的客户优惠套餐，开展相同的公开宣传活动。原告后来起诉其离职店长和新办企业侵害商业秘密。审理过程中，随着原告描述其主张的“商业秘密”内容，笔者都能在头脑中勾画出其主要的经营方式、业务流程。当然，这些显然属于商业模式本身，不属于商业秘密范畴。
归纳总结以上原告通过商业秘密途径维权可能遇到的障碍，只是为了展示此类诉讼纠纷中常见的症结点，并不意味着笔者鼓励离职员工可以放心大胆地从企业随意带走东西。毕竟现行法律框架不只为企业提供了商业秘密侵权之诉一条维权之路，还有违约之诉，甚至刑事诉讼等维权方式。从企业角度，企业既要重视在职员工的管理，妥善保管相关技术信息、经营信息，也要重视与离职员工的约定，在不影响员工个人择业自由的同时，尽量通过竞业限制、针对特定秘密设定具体期限的保密义务等方式维护自身经营利益。