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作者： 徐棣枫 南京大学法学院 教授 博导 国浩律师（南京）事务所 合伙人
邱奎霖 国浩律师（南京）事务所 律师 专利代理人
当前，侵害商业秘密纠纷是知识产权诉讼领域审理难度较大的一类案件，尤其是侵害技术秘密案件，无论是法官还是代理人在处理起来一般都比较棘手。究其原因，主要是商业秘密权利内容及边界非常模糊，其成立与否往往取决于权利人的经验以及主张技巧，具有极大的不确定性。
一、引言
当前，侵害商业秘密纠纷是知识产权诉讼领域审理难度较大的一类案件，尤其是侵害技术秘密案件，无论是法官还是代理人在处理起来一般都比较棘手。
究其原因，主要是商业秘密权利内容及边界非常模糊，其成立与否往往取决于权利人的经验以及主张技巧，具有极大的不确定性。
对于侵害技术秘密案件而言，技术事实的查明往往是案件审理中遇到的最大困难。这种困难不仅表现在对技术事实本身的理解存在争议，而且还涉及原被告双方的举证责任分配及转移、查明方式、判定主体以及刑民交叉等一系列问题。客观上说，目前多数法院针对这些问题尚未积累足够的裁判经验和应对策略。因此，在法律资源供给不足以及审判经验相对匮乏的情况下，此类案件对代理人的要求之高，是不难理解的。
现，本文将结合多件商业秘密案件的代理经验，重点对侵害技术秘密案件的疑难问题进行探讨，以求教于诸位同行。
二、技术秘密侵权案件的特点
相对于其他类知识产权案件，侵害技术秘密案件之所以审理难度较大、周期较长，主要是因为：
1、秘密点难以主张
与专利权不同，原告所主张的技术秘密并非事先固定并经有权机关确认，具有极大的不确定性。在个案中，原告需要就其主张的技术秘密的内容及范围，即秘密点，进行选择和说明。因秘密点能否成立在主张时难以确定，故从降低诉讼风险角度出发，原告往往会秉持“宁可错举一千，不能漏举一个”的态度，为自己圈定尽可能大的和多的秘密点。
然而，事实上，面对着原告主张的秘密点，法庭一般不会照单全收。结合诉辩意见，引导原告一步步限缩秘密点的范围及数量往往是法庭的必然选择，否则法庭将不堪重负。需要指出的是，主张多大范围和数量的秘密点是原告的诉讼权利，但在现实的诉讼中，这项权利多少会因法官的态度而受到制约。层层限缩秘密点的过程，实际上充满着博弈和技巧。尤其是原告，如果不能很好地应对，一旦主张不当，往往会导致满盘皆输。这也是商业秘密侵权案件中，原告败诉比例较大的主要原因之一。
2、侵权证据难以获取
商业秘密除与其他知识产权一样具有无形性之外，还因秘密性的特点，导致侵权行为更为隐秘，侵权可视度更差。例如，配方、生产方法、尺寸公差等技术信息，权利人就很难发现侵权线索，即便获知，也难以获得对方使用证据。为此，权利人往往会利用刑事程序或者申请法院证据保全来解决。可以说，商业秘密侵权案件较之其他类型案件，对证据保全更为依赖。
3、技术事实查明难度较大
技术秘密能否成立需要在个案中作出明确认定。因此，查明有关技术事实是法官无法回避的问题。当前，国内审理知识产权案件的法官基本上都是文科出身，不具备理工科专业背景，在面对复杂的技术问题时往往是心有余而力不足。受制于国内诚信水平以及司法理念，我国尚未建立在英美运行良好的专家证人制度。目前有些地区法院正在尝试通过原被告及法庭三方各自聘请专家方式协助法庭查明技术事实。然，这种方式与英美国家的专家证人制度仍有较大区别，且只是少数地方法院的探索。以上种种因素共同造成了目前技术事实的认定高度依赖鉴定结论的局面。
三、秘密点主张及抗辩中的要点
商业秘密侵权案件中，秘密点的成立与否往往是原被告双方的争议焦点所在，也是诉讼成败之所系。
1、主张秘密点：分层分级
根据《最高院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第14条的规定，原告指称被告侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、被告的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及被告采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
然而，从司法实务看，商业秘密案件中，原告在起诉时，一般都仅概括性地主张其商业秘密受到侵犯，要求法院给予保护和救济。当法院要求其明确秘密点时，原告往往会划定一个很宽泛的秘密范围。对此，法官一般会通过数次质证或庭审程序对原告主张的秘密点进行限缩、固定。在这样一次次的博弈中，如何合理提取秘密点的范围和数量，往往最令原告困扰和不安。
为此，我们认为，原告可以根据案情分层分级地主张秘密点，既不能求全求大，也不能过于拘泥：
首先，应对涉案技术方案做整体把握，剥离出其中已为专利等公开文献披露过的公知技术信息，当然认为包含公知信息与非公知信息在内的整体方案构成技术秘密的除外；
其次，案件准备时应从最小技术点向最大技术方案方向整理，但主张时则反其道行之，从较大的技术方案向最小的技术点主张；
最后，在秘密点数量较多时，应根据被告使用的概率划分优先级，最有可能为被告使用到的技术点作为第一层级的秘密点进行主张。在主张第一层级秘密点的同时，应注意保留继续主张其他秘密点的权利，并做好第二、第三层级秘密点的整理与准备工作。
此外，为应对被告抗辩以及法庭的审查，原告在筛选秘密点时应尽量细化内容，并将其与该领域公知技术信息进行区分。可以借鉴专利法中专利申请人提供书面文件的方式，为自己的技术秘密撰写“权利要求书”，清楚、简要地描述技术秘密的具体内容。如主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。
不过，在整体方案构成技术秘密的情况下，是否应当细化秘密点的内容以及与公知技术信息作出区分，则不无异议。一般情况下，在鉴定结论认为整体方案非公知的情况下，原告可以不理会被告的此类抗辩。
2、原告举证规则：一步到位，逐层开示
在大多数的技术秘密侵权案件中，原告主张的秘密点往往需要经过若干次质证或开庭程序方能确定。换言之，原告在初始阶段主张的秘密点可能会随着证据交换而发生变化。允许原告随着证据交换调整秘密点是合理的。因为，在起诉时，原告无法掌握被告侵权行为的全部细节，无法对被告有可能侵害的秘密点作出准确预估。如果禁止原告调整秘密点，那么很容易导致原告在起诉时过度主张秘密点。如此一来，法庭将不堪审理之重负；原告也会因过度主张而造成自身技术秘密的不当披露。
不过，在允许原告随着证据交换进程调整秘密点的同时，也要看到有些原告会将自身本不存在的，而在证据交换中了解到的被告技术信息，作为自己的秘密点进行主张。如何既能避免前述情况发生又能确保原告可以合理调整秘密点，是摆在商业秘密侵权案件面前的一道难题。
为此，我们认为，原告可以采取一步到位与逐层展开相结合的方式进行举证，其含义有三：
第一，原告在证据交换之前向法庭提交可能主张的秘密点的载体材料，证据交换开始后不允许再增加；
第二，法庭根据原告主张的秘密点向被告出示相关的载体证据，而不是一次性将原告提交的全部载体材料；
第三，原告调整的秘密点以及最终确定的秘密点必须包含在原告证据交换之前提交的载体材料中。
这样“一步到位、逐层展开”的举证方式，既能够保证原告可以根据证据交换情况调整秘密点，又能确保被告的利益不受损害。
3、证据保全：审查标准及被告策略
（1）证据保全的审查标准及策略
在商业秘密侵权诉讼案件中，原告在举证时一般无法直接从侵权人处获取由侵权人控制的一些侵权使用以及财务数据等证据，为及时取得并固定这些证据，原告往往会向法院提出证据保全申请。
对此，全国法院在商业秘密案件审理情况调研报告中认为，在决定证据保全措施时，要严格把握当事人确因客观原因不能自行收集的法定条件，不滥用职权，避免产生法院帮助一方当事人打官司的猜疑和误解。
因此，对证据保全的申请，应加强以下几个方面的审查，“明确权利人主张的商业秘密的具体内容并固定证据；审查权利人提供的被控侵权人实施侵权的初步证据；审查权利人是否可以通过其他途径自行获取证据；要求权利人就所需保全的证据，提供合理的担保。”
商业秘密侵权案件中，原告申请保全证据主要集中于两方面：一是侵权行为证据，如销售、使用证据等；二是侵权获利证据，如会计账册等。对于前者，法院目前的主要态度是，原告需要提交被告侵权的初步证据，否则不会采取保全措施；对于后者，法院一般要求原告通过工商、税务等、海关等机构调取销售获利情况，而不是一概同意原告申请去保全被告的财务账册。
需要指出的是，对于被告侵权获利证据，原告应充分利用举证妨碍制度，即一方面扩大证据收集思路和渠道，注意从被告宣传材料、网购平台销售数据、审计报告等材料中寻找被告获利证据，并计算出相对合理的数据；另一方面要求被告提交财务账册，在被告拒绝时，注意利用举证妨碍制度要求法庭作出不利于被告的认定。
（2）证据保全之被告应对策略
法院在针对被告侵权行为进行证据保全时有可能涉及被告的商业秘密。为避免泄密，影响到案件的公平审理以及被告商业秘密的不当披露，被告在配合法院进行证据保全的同时亦可要求：
第一，密封所有从被告处获得证据，直到证据交换时，方可启封出示；此举主要是避免在证据交换之前自己的技术信息内容外泄，从而被原告不当利用。因为不排除有些地方法院会将保全到的证据材料移交给原告，原告据此照葫芦画瓢，主张有针对性的秘密点。
第二，要求与原告“一步到位、逐层展开”举证方式相对应的方式披露被保全到的证据。即根据原告已经掌握的被告可能侵犯其技术秘密的程度以及秘密点的主张次序，分阶段、分层次的披露被保全到的证据。在此过程中，法官必须充分发挥主观能动性，按规定行使释明权，对当事人在举证过程中出现的问题进行释明和指导，合理运用证据保全措施，保障当事人的合法诉讼权利及利益平衡。
4、举证责任分配与转移：应注重个案特点
商业秘密侵权案件中，原告应当对秘密性要件以及被告不当获取、披露、使用的技术信息内容与原告主张的秘密点实质相同承担举证责任。就秘密性要件而言，因“不为公众所知悉”属于证据法理论上的消极事实，证明难度极大。对此，原告可以根据具体案情提请法庭注意降低证明标准，而将举证责任转移给被告承担。
司法实践中，为了缓和原告的证明责任及降低维权难度，法院一般也会根据个案的具体案情，适当降低证明标准。例如，在被告对原告所主张及提供的证明秘密性的证据不能提供令人信服的反驳证据或理由时，法院可以支持原告所主张的技术秘密成立。
此外，根据“实质相同﹢接触﹣合法来源”的商业秘密侵权判定规则，原告应首先证明被告与原告使用的技术信息实质性相同；然后证明被告对原告的技术秘密存在接触可能性；最后，由被告反证其使用的技术系通过合法途径取得，否则，推定侵权成立。
然而，在实务中，在原告已经提交初步侵权证据，确因被控侵权设备因无法拆卸等客观原因导致无法继续举证时，法院通常会适当降低证明标准，将被控侵权技术与涉案技术秘密不相同或不实质性相同的证明责任转移给被告。
综上可见，商业秘密侵权案件中，虽然举证责任分配得比较清楚，但在司法实务中，法院往往会根据个案情况，以降低一方证明标准的方式转移举证责任。对此，代理人应当清楚，并通过挖掘个案特点实现举证责任转移。
5、鉴定意见：质证的核心
侵犯商业秘密纠纷案件中，司法鉴定一般涉及以下三项内容：一是原告主张的技术信息是否具有秘密性，即不为公众所知悉；（2）被告的技术信息与原告主张的秘密点是否相同或实质性相同；（3）对于被告提供的供侵权对比的生产技术能否生产出涉案产品或达到被告所称的技术效果。当前，在法官普遍缺乏相关技术背景以及专家证人制度尚不健全的情况下，鉴定结论在一定程度下可以决定法官的判断以及整个案件的走向。因此，原被告均应予以高度重视，并切实提高对鉴定报告的质证水平。目前，在技术秘密侵权案件中，鉴定报告常见的错误有：
（1）委托事项不准确，混淆了事实问题和法律问题。如委托鉴定对象写为某项技术是否构成商业秘密，而非是否不为公众所知悉。
（2）委托鉴定事项笼统含糊，不明确。如笼统地要求鉴定机构对全套技术图纸的秘密性进行鉴定，而不是对设计图纸中的某些具体内容、结构、环节的秘密性进行鉴定。
（3）鉴定结论明显超越鉴定材料的范围。如鉴定结论认为整套图纸具有秘密性，但鉴定检材并没有全套图纸，而只有设备的外观照片等。
（4）鉴定结论混淆了载体与技术信息的关系。如，鉴定结论认定某产品技术图纸具有秘密性。然而，商业秘密只是某种信息，而不是载体本身，因此只能将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。技术图纸只是技术信息的一种载体，不能作为秘密点，能作为秘密点的仅是其承载的技术信息，如零部件的结构、尺寸、部件之间的连接关系、工艺等。
（5）鉴定结论范围过大且不明确。如鉴定结论笼统认为某项技术具有秘密性，但并未指出该项技术的具体内容。
（6）鉴定机构未进行应有的检索查新工作。对技术信息秘密性进行鉴定，应当进行必要的检索查新，否则认定的结论缺乏事实基础，同时也有违鉴定的科学性和严谨性。
除了前述六项常见错误之外，鉴定机构及鉴定人员有无知识产权司法鉴定资质也是重要的质证对象。
四、值得进一步讨论的问题
1、秘密点与技术方案的关系
专利保护的是整体技术方案，全面覆盖才构成侵权，而商业秘密侵权案件中，只要被告使用到一项秘密点即构成侵权。所谓秘密点，更多时候并非指一项技术方案，而是技术方案中的某一技术特征，某一点，如温度、尺寸等。商业秘密侵权认定建立在孤立的秘密点基础之上，是否存在“只见树木不见森林”的问题，秘密点究竟是什么，其自身有哪些特征，与整体技术方案之间到底是何关系，侵权认定时是否需要考虑整体技术方案之间的关系等等，均需要我们进一步的思考和研究。
2、刑民交叉问题
侵害商业秘密行为既有可能构成民事侵权行为，又有可能构成侵犯商业秘密罪。刑民交叉中，审理程序如何确定，是先刑后民，还是刑民并行？刑事判决认定的秘密点在日后民事程序中具有何种证据效力，是否允许推翻？如允许，推翻之后生效的刑事判决该如何处理？刑事程序中的被告人的讯问笔录、证人证言、鉴定报告在民事程序中属于何种证据？
3、侵害秘密点的数量与损害赔偿
侵害秘密点的数量并不会对侵权构成以及罪名认定产生影响。然，侵害秘密点的多寡是否影响赔偿金额呢？当前，少有判决会关注秘密点的数量对赔偿金额的影响，尤其是在损失鉴定采用行业平均利润方式计算的场合。
此外，研发费用是否对秘密点的认定、赔偿额的计算产生影响，以及产生何种影响？在被诉行为既侵害技术秘密，又侵害相关专利权的情况下，赔偿金额究竟该如何计算？
以上种种问题，均值得进一步研究、探讨。
参考文献：
【1】孔祥俊主编：《商业秘密司法保护实务》，中国法制出版社2012年版。
【2】江苏省高级人民法院：《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南（2010年）》