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文/姜俊禄 罗凯 天吴迪 金杜律师事务所
来源/微信公众号“金杜说法（KWM_China）”
2008年9月，李先生与从事互联网金融业务的A公司签订了三年期的固定期限劳动合同和竞业限制协议。双方约定，李先生在A公司担任业务专员，任职期间及离职后一年内，非经A公司同意，不得从事各种竞业行为，并约定了违反竞业限制义务的违约金。
2010年5月，李先生与第三方合资设立了与A公司经营同类业务的B公司。随后，A公司以李先生在职期间违反双方的竞业限制约定为由，要求李先生支付违约金。
李先生辩称，自己不属于《公司法》规定的董事和高级管理人员,不负有当然的在职期间竞业限制义务，且《劳动合同法》仅规定了劳动者在离职后的竞业限制义务及违约金，关于普通员工在职期间竞业限制义务及违约金的约定与法律规定不符，不具有合法效力。
对此，A公司法务也拿出了《公司法》和《劳动合同法》，反复研究关于竞业限制的规定，似乎李先生说的有几分道理，但又觉得十分不合理。如果李先生说的对，那么，公司与普通员工约定在职期间的竞业限制义务不成了一纸空文？
《公司法》明确规定了董事和高级管理人员等在职期间的竞业限制义务，《劳动合同法》则明确用人单位可以和劳动者约定竞业限制义务，并在劳动者离职后、竞业限制期限内支付竞业限制补偿金和劳动者违反竞业限制义务的违约金。但对于普通员工在职期间是否可以约定竞业限制义务及对应的违约金，法律规定并不明确。
在此背景下，我们通过公开渠道检索了北京、广东和上海的部分案例，试图看看司法实践中如何回应普通员工在职期间竞业限制约定这一问题。
普通员工在职期间竞业限制条款的效力
我们首先检索到了12个北京地区的相关案例，在这些案例中，法院认为，在双方意思表示真实的前提下，约定在职期间的竞业限制义务，内容不违反法律行政法规的强制性规定，因而是有效的。如果普通员工在职期间违反竞业限制义务，应按照约定向用人单位支付违约金[1]。
在此基础上，北京市第一中级人民法院和第三中级人民法院较为强调竞业限制协议的约定，即只要用人单位与员工在竞业限制协议中约定了在职期间员工负有竞业限制义务，那么对其约定的违反就应按照协议承担责任[2]。而北京市海淀区和朝阳区法院则进一步论述到，普通员工在职期间从用人单位领取劳动报酬，与董事、高级管理人员类似，依法对用人单位同样负有忠实义务，包括不得与用人单位竞业。因此，普通员工违反在职期间竞业限制义务的，应承担责任[3]。
我们将视野进一步扩大到广东和上海。在我们检索到的9个广东省案例和11个上海市案例中，除两个上海的案例外，法院均持有与北京类似的观点，即认可用人单位与普通员工约定在职期间的竞业限制义务。同样，在论及该等义务及责任时，也反复强调了协议约定和忠实义务的内容[4]。
由此看来，关于在职期间竞业限制义务不仅限于《公司法》规定的董事、高级管理人员等范围，通过协议约定，用人单位也可以要求普通员工在职期间承担竞业限制义务并在违反时支付违约金。
这一结果，与现行劳动法律的立法意图也是契合的。总体而言，现行劳动法律主要是以调整全日制工作为主体的标准劳动关系发展而来。通常认为，劳动关系下的劳动者对用人单位具有人身依附性。在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位让渡自己的劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬作为交换劳动成果的对价。为保证劳动关系的稳定和持续，劳动者对用人单位负有接受管理、认真劳动的忠实义务，用人单位承担为劳动者提供必要的劳动保护、劳动条件以及社会保障等义务，但同时对劳动者的劳动力具有某种程度的独占或优先使用权。
这些规范，贯穿在包括《劳动合同法》在内的现行各类劳动规范中。比如，关于用人单位对劳动力的独占或优先使用权的保护，最直接的体现就是《劳动合同法》第三十九条关于劳动者兼职限制的规定。而关于忠实义务，鉴于董事、高管等的特殊身份，在《公司法》中作出了明确规定。
回到我们讨论的案例，不论劳动者是董事、高管还是普通员工，在认可劳动者对用人单位负有忠实义务以及用人单位对劳动力的独占或优先使用权的基础上，由于员工在职期间可以更为轻易且持续地接触到用人单位的保密信息，如果其违反忠实义务从事影响或危害本职工作或用人单位利益的行为，特别是竞业行为，其造成的损害和恶劣程度明显大于离职后对竞业限制义务的违反（该等违反与劳动者是董事、高管还是普通员工并无必然联系）。
从利益比较的角度，既然《劳动合同法》对在职期间兼职和离职后的竞业行为都予以明确限制，且《公司法》规定了董事、高管等在职期间的竞业限制义务。那么，对普通员工在职期间的竞业行为进行限制，就应属于“当然之意”了。
需要注意的是，虽然前述案例和劳动法理论对在职期间竞业限制约定都给予了肯定，但现行法律毕竟没有明确规定普通员工在职期间的竞业限制约定，而我们目前掌握的案例仍相对有限，因此，无法完全肯定地得出普通员工在职期间约定竞业限制义务完全可以得到法院裁判支持的结论。
事实上，如前所述，上海市青浦区法院和上海市第一中级人民法院在其两个判决中就提出了不同观点，认为由劳动者承担违约金必须有法律明确规定，《劳动合同法》仅规定劳动者离职后违反竞业限制义务需支付违约金，因此不支持在职期间违反竞业限制义务及其违约金的约定[5]。
在职期间竞业限制违约金的调整
我们注意到，关于普通员工在职期间违反竞业限制义务违约金的数额，多数案例均遵行了“从约定”的原则，即只要用人单位能够举证证明员工存在违反在职期间竞业限制义务的情形，则法院通常会倾向于按照竞业限制约定的违约金数额要求员工承担责任。
但对于用人单位或员工提出调整违约金数额的情形，则尚未看到一个统一的规则。我们将前述案例中已知的考察因素归纳如下：
由上可见，公平原则是法院在调整在职期间违反竞业限制义务违约金数额时经常出现的考察因素，体现出法院自由裁量权的行使。而在其他的考察因素中，客观性因素占据绝对多数，在一定程度上反看出司法机构看重客观证据的倾向。
建议
基于上述分析，我们对企业提出三点建议：
在劳动合同或竞业限制协议中可以规定普通员工在职期间承担竞业限制义务，并明确该等义务属于员工忠实义务的体现，其履行该义务的对价已表现为公司向其支付的劳动报酬。
约定在职期间竞业限制违约金时，应重点规定员工应承担违约金的客观情形，审慎将经济损失作为要求员工支付违约金的前提。
出现在职期间竞业限制争议时，公司可以视情况要求调整违约金数额，但应注意该等请求的合理性以及是否有较为充足的客观证据支持己方主张。
注：
1.参见段洪涛与北京易观网络信息咨询有限公司劳动争议二审民事判决书（2015）三中民终字第07031号。
2.刘海河等劳动争议二审民事判决书（2016）京01民终965号、翟东方与北京中天美澳国际教育咨询有限公司劳动争议二审民事判决书（2015）三中民终字第07907号。
3.学大教育科技（北京）有限公司诉陆韬竞业禁止纠纷案（2008）海民初字第22776号、布劳提干矿山设备（北京）有限公司与申志勇劳动争议一审民事判决书（2014）朝民初字第02481号。
4.参见王毅与广州曼大德宇教育科技发展有限公司劳动合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2015）粤高法民申字第1835号、钟国繁与上海优弈讯网络技术有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书（2014）沪二中民三（民）终字第359号。
5.凯膜过滤技术（上海）有限公司与闵岳勇竞业限制纠纷一审民事判决书（2014）青民四（民）初字第2083号、宜硕科技（上海）有限公司诉尚跃劳动合同纠纷一案二审民事判决书（2015）沪一中民三（民）终字第212号。