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文/潘志成 合伙人 薛娟 合伙人汇业律师事务所
一、原告科奇公司（COACH）与被告上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司注册商标专用权纠纷案
[（2009）沪二中民五（知）初字第151号]案情简介及相关分析
（一）案情简介
2009年6月26日，原告科奇公司（COACH）将上海兴旺服饰礼品市场的管理者上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司作为被告提起诉讼，诉称：原告经调查发现上海兴旺服饰礼品市场（以下简称兴旺市场）以低廉的价格公开销售带有原告“COACH”注册商标的产品。为此，原告多次致函被告要求停止侵权，接函1个多月后被告商铺仍有销售侵犯原告商标的产品，足以证明被告故意为涉案商铺销售侵权产品提供便利条件。原告认为被告的行为已侵犯了原告的注册商标专用权，且在原告警告后仍继续实施侵权行为，主观恶意明显，故起诉请求判令：1.被告立即停止商标侵权行为；2.被告赔偿原告包括为制止侵权行为所支付合理开支在内的经济损失人民币50万元。被告上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司辩称：一、被告没有从事原告所说的涉案商铺的侵权行为提供便利的任何行为，也没有侵权的故意；二、被告有长效的管理机制，已履行适当的管理义务；三、被告在收到原告函件后立即对涉案商铺进行制止，要求经营者出具保证书承诺不售假，说明被告收函件后采取了适当的措施；四、原告没有指出被告有哪些具体的提供便利的侵权行为，原告仅以市场上有个别售假现象存在就推定被告为侵权提供便利，缺乏证据支持；五、原告未对50万元的损失的组成及计算方式举证，不能证明有大量售假存在，应承担举证不能的后果。上海市第二中级人民法院经审理后认为：被告对其市场内的经营行为负有管理义务，被告的性质是市场经营管理有限公司，经营范围包括为市场内的经营者提供市场管理及物业管理服务等，市场的经营管理者应当遵循提供服务和实施管理相结合的原则，因此，被告对其市场内商铺的经营行为负有一定的管理职责，从维护市场秩序和保护消费者权益的角度而言，这种管理职责也可以理解为管理义务，这一点在被告与进场商铺签订的“经营管理协议书”的有关条款中也有记载。需要强调的是：被告作为市场经营管理者，其管理义务在标准的把握上应较一般人基于诚实信用原则而应有的注意义务更高，尽管被告举证尽到了一定的管理义务，但仅此不足以说明被告对原告主张的涉案销售侵权行为的管理中充分地尽到义务，也未起到实际效果。被告在已明知市场内存在销售假若冒原告商品的情况下，仍允许涉案商铺继续销售并为其提供物业服务，主观上过错明显，客观上为涉案商铺的侵权行为提供了便利条件，其行为完全符合法律法规规定的相关要求，构成对原告注册商标专用权的侵犯。据此，法院判决：一、被告上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司于本判决生效之日立即停止侵害对原告科奇公司第1318067号“COACH”文字商标、第1325599号“COACH”文字加图形商标、第1926894号图形商标所享有的注册商标专用权的行为；二、被告上海兴旺国际服饰城市场经营管理有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告科奇公司经济损失及合理费用人民币60,000元。
（二）对案件的分析
本案例的争议焦点就在于市场管理者管理义务的责任认定，上海二中院认定：市场管理者“其管理义务在标准的把握上应较一般人基于诚实信用原则而应有的注意义务更高”，这种更高的注意义务可以理解为“善良而理性市场管理人应当尽到的注意义务”；其实，关于市场管理者的责任认定，更早的有国际知名品牌发起的北京秀水街系列案。在秀水街案中，法院认定，秀水街公司负有对该市场存在的侵犯他人注册商标专用权的行为进行及时有效制止的义务，而在本案中法院同样认为兴旺市场主观上没有尽到善良管理人的注意义务，客观上为侵权行为提供了便利条件，导致侵权行为反复的发生。
二、关于市场管理者的知识产权侵权责任相关立法规定
（一）国外立法规定
美国1979年《侵权法重述》（2）第876条（b）款规定：“如果一个人明知他人的行为违反了法定义务却对该行为给予鼓励或实质性帮助，则他应为他人侵权所造成的损害承担法律责任。”第877（c）款规定：“一个人在以下情况下应为他人实施直接侵权行为造成的损害负责：他在知道或有理由知道他人正在实施或将要实施侵权行为的前提下，允许他人利用其设备实施侵权行为。”并通过判例逐步确立了商标间接侵权的规则，美国第七巡回上诉法院的法官在Hardrock案中分析跳蚤市场管理人的商标帮助侵权责任时提出了“理性人的标准”。鉴于美国联邦商标法—《兰哈姆法》对场地出租人（landlord）的责任没有明确规定，司法实践中是借用普通法上的“辅助侵权”理论来判定场地出租人应承担的商标侵权责任。美国法院在认定场地出租人的商标侵权责任时，主要考虑两个标准：一是主观上要求“明知”，即场地出租人知道或应当知道他人在其场地上进行侵权活动；二是客观上要求不作为，即场地出租人有能力对租户的侵权行为加以控制或制止却没有采取行动。至于场地出租人是否从直接侵权人的侵权活动中得到经济利益笔则对侵权行为的成立影响不大。
（二）国内现行相关立法规定
关于市场管理者的知识产权间接侵权责任，2014年5月1日实施的《商标法》第57条增加了第6项“（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”。同步修改的《商标法实施条例》第75条规定“为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于《商标法》第57条第6项规定的提供便利条件。”相较于修改前的《商标法实施条例》，修改后的第75条删除了“故意”二字，从立法本意上并非间接侵权不再以故意为构成要件，而是在《商标法》第57条第6项规定的提供便利条件的基础上出于立法技术的考虑而不再重复。然而，以故意作为行为人的主观认定标准，明显加重了商标权人的举证责任，不利于对商标权的保护，司法实践中一般以市场管理者对其义务履行的客观情况作为主观过错的判断标准，实际上，将过错作为认定市场管理者构成商标侵权的主观要件有利于平衡商标权人与权利人之间的利益，即适当地扩大了对商标权的司法保护，也未加重一般市场管理者的法定义务。
三、市场管理者应当承担注意义务的基础
《上海市商品交易市场管理条例》第2条第2款规定：“本条例所称的市场经营管理者，是指依法设立、利用自有、租用或其他形式取得固定场所，通过提供场地、相关设施、物业服务以及其他服务，吸纳商品经营者在场地集中进行现货商品交易，从事市场经营管理的企业法人。”一般情况下，经营者在市场上的经营模式有三种1.自营模式；2.联营模式；3.摊位出租模式。在自营和联营模式下，经营者的商标侵权责任适用一般商标侵权行为或共同侵权行为的构成要件；在摊位出租经营模式下，市场管理者将市场内的摊位进行分割，交由商户（或经营者）经营，业主（有时同时是市场管理者）与商户之间签订租赁合同，市场管理者与商户签订经营或服务合同，向商户收取保证金、服务费（或管理费）并负责经营场所的整体营运管理，其中有些市场商户自行申领营业执照，有些市场商户不申办营业执照而统一使用市场管理者的营业执照。基于市场管理者开办商品交易市场并提供各种综合性服务的在先行为，市场管理者对知识产权人负有避免侵犯知识产权人利益的注意义务。首先，市场管理者通过筹建商品交易市场，为经营者及消费者提供便利的同时，也使他人的知识产权受到侵犯的危险性增大，有的市场甚至成为假冒商品的集散地，为此，商品交易市场管理者理应负有一定的注意义务，最大限度地降低开办市场的行为给商标权利人造成的威胁。其次，市场管理者的注意义务符合收益与风险相一致原理的要求。市场管理者从危险源中获取经济利益的同时，也具有防范风险的注意义务。实践中绝大多数市场向商户收取了押金（或保证金）、管理费（或服务费），相关费用的收取应当以履行相应管理义务为对价。
四、市场管理者的注意义务分析
现代欧洲侵权法认可这一原则，即导致承担赔偿责任的不是过错，而是对具体情况下必须施加的注意义务的偏离，对此，我们对市场管理者的注意义务分析如下：
（一）关于经营管理者的审查义务。在北面服饰（TheNorthFaceApparelCorp.）诉北京秀水街市场案中[（2007）二中民初字第10646号]，北京市第二中级人民法院认为“根据工商行政管理的相关规定，秀水街公司作为市场的经营管理者，负有严格管理、审查其市场内的经营者所经销的商品来源和商标授权的真实合法有效证明文件的义务”（北京市高级人民法院在终审判决中未予以重述），认定被告在收到原告律师函后，市场内仍有部分商户公开展示并销售侵权产品，说明被告没有严格审查市场内商品的来源和商标品牌。然而，过于苛责市场管理者事前的审查义务，将审查义务涵盖商标来源和商标证明等类销售者的义务，显然加重了市场管理者的义务。现实生活中，由于市场管理者本身并不直接销售产品，与销售者相比，其对市场内所售商品是否侵权的识别度较低，对其管理义务的范围应予以合理限制，不能将市场经营管理者等同于销售者，对市场管理者科以过重的管理义务虽然有利于商标权的扩张性保护，同时很可能会伤及市场稳定性和商品自由度，造成权利的失衡。客观上，要求市场管理者主动审查每一个场内经营者是否存在商标侵权行为即不经济也不现实，因此我们同意对市场管理者的管理义务主要体现在事后管理而非事前审查。当然在商标权人能够证明市场管理者对侵权行为明知或故意“视而不见”除外，例如：市场管理者明知经营者销售（无论是否以低廉的价格出售）被工商行政机关列为小商品市场禁售通告的国际知名品牌不能免除市场经营管理者的事前审查义务，市场管理者不能以不知情为由抗辩其应承担的事前审查义务。
（二）关于日常管理中的注意义务。在商户进入市场经营前，市场管理者应当遵照地方性法规、规范性文件（如《上海市商品交易市场管理条例》）的管理要求与场内经营者订立进场经营合同，审查商户的经营主体资格，核验进场经营者的营业执照、税务登记证和各类经营许可证等基本信息。对市场内商户的销售活动进行定期以及不定期的巡查、宣传，最大可能地发现市场内侵犯他人知识产权的行为并根据检查结果及时采取必要措施予以制止，并对疑似侵权商户根据法律规定和合同约定采取相应措施，对商户自行设置的暗格应当及时消除整改，这构成了市场管理者的作为义务。《商标法》第57条第6项“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”规定了市场管理者在明知他人实施商标侵权行为时负有的不作为义务，即不能提供仓储、隐匿等便利条件，最典型的是不能在商铺内设置存储假冒产品的暗格等设施，不履行该不作为义务即构成对注意义务的违反。
（三）关于明知或应知他人侵权后的补救义务。《上海市商品交易市场管理条例》第19条第2款规定“市场管理者在明知或应当知道市场内存在侵犯他人知识产权的情况下，应及时采取措施予以劝阻，并及时向有关行政管理部门报告。”对市场管理者与经营者签订的各类经营合同或服务合同其中约定的处罚措施（一般包括制止侵权行为、处置侵权产品、暂扣交有关部门处理、责令暂停营业、扣留保证金、解除经营合同甚至清退出市场）应该按约定执行到位，对应该清退的不能仅予以警告，对于应当扣留保证金的不能擅自退回，从而体现市场管理者应当行使的管理职责。《上海市商品交易市场管理条例》第23条规定：“侵犯消费者合法权益的场内经营者已经撤离商品交易市场的，消费者可以向市场经营管理者要求赔偿。市场经营管理者承担赔偿责任后，可以向负有赔偿责任的场内经营者追偿。”根据以上规定，在不考虑市场管理者主观要件的情况下，市场管理者亦应当为撤离市场的经营者承担替代赔偿义务作为弥补。
再回到前述的科奇公司与上海兴旺市场案，“被告作为上海知名的七浦路小商品市场的经营管理者，在明知场内经营者存在侵犯他人注册商标专用权行为的情况下，未能积极履行商标法及实施条例所要求的不作为义务，而是实施了法律禁止的行为，同时，被告也未能积极地实施其他规范性法律文件的作为义务”，据此，上海二中院认定被告上海兴旺市场构成对注意义务的违反从而侵犯了科奇公司（COACH）的注册商标专用权。