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——兼评呼和浩特市捭阖道餐饮管理有限责任公司与丁莲征特许经营合同纠纷案
作 者 | 傅凤喜 张翠芳 北京市永新智财律师事务所
在商业特许经营合同中，特许人存在《商业特许经营条例》（2007年5月1日起施行）第二十三条所规定的隐瞒或提供虚假信息的情形，又构成《合同法》第五十条规定的以欺诈的手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同的情形时，被特许人有权根据案情选择适用解除权或撤销权或变更权[1]。本文拟从呼和浩特市捭阖道餐饮管理有限责任公司与丁莲征特许经营合同纠纷案[2]开始谈起。
一、问题的提出：
呼和浩特市捭阖道餐饮管理有限责任公司（以下简称捭阖道公司）与丁莲征签订了一份《品牌技术使用协议》，但双方签订协议时，捭阖道公司未说明“变态薯”商标并未注册的事实，但在2011年7月22日签发给丁莲征包头市青山区加盟店的证书以及变态薯产品培训手册、宣传彩页以及公司网站网页上均使用了“变态薯”文字及图形组合商标标识，并在该标识右上角明显位置标注了注册商标的符号?；而且捭阖道公司在“变态薯”商标图样右下角标注有HOLLAND’POTATO-1982，在公司网页上也宣传“变态薯”为其旗下品牌，于2008年从荷兰直接引进。但经法院查实，捭阖道公司的“变态薯”与HOLLAND’POTATO-1982并无关系。
后丁莲征诉至法院，要求确认其与捭阖道公司签订的《品牌技术使用协议》无效，并请求捭阖道公司返还加盟费和保证金，并赔偿经济损失。法院于2012年4月13日作出(2012)新民三初字第33号民事判决，驳回丁莲征的诉讼请求。丁莲征不服提起上诉，内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法于2012年11月7日作出(2012)呼民二终字第1108号民事判决维持一审判决。
2013年3月8日，丁莲征又诉至法院，请求撤销双方签订的《品牌技术使用协议》、捭阖道公司返还加盟费和保证金及赔偿经济损失。一、二审法院均支持了丁莲征要求撤销双方签订的《品牌技术使用协议》的诉讼请求。后捭阖道公司又向最高人民法院申请再审，最高人民法院经审理认为,《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。最高人民法院《关于执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第六十八条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。本案中，捭阖道公司与丁莲征均认为《品牌技术使用协议》的性质为特许经营合同。又捭阖道公司在签订协议时，隐瞒了“变态薯”商标的未注册事实，并虚假宣传“变态薯”来源于荷兰。因此，最高法院认为捭阖道公司的行为构成欺诈，一、二审法院判决撤销双方签订的《品牌技术使用协议》并无不妥。
本案中原告主张的撤销权的法律基础应当是《合同法》第五十四条的规定，而最高人民法院适用的法律却是《商业特许经营条例》第二十三条。那么，我们的问题是：丁莲征是应当根据《商业特许经营条例》第二十三条的规定主张解除双方签订的《品牌技术使用协议》，还是应当根据《合同法》第五十四条的规定主张撤销双方签订的《品牌技术使用协议》，抑或是上述解除权与撤销权形成竞合，丁莲征作为权利人具有选择权？
二、法律适用问题
1、从法律位阶的角度分析
《立法法》第八十八条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。第九十二条又规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。也即上位法优于下位法、特别法优于普通法和新法优于旧法。上述法律冲突适用规则中，上位法优于下位法规则制约着另外两个规则，即在后的下位法及在后的特别法效力均低于在先的上位法。因此，《商业特许经营合同》作为下位法，虽然属于在后的特别法，但其效力仍然要低于上位法的《合同法》。但是这并不意味着《商业特许经营合同》第二十三条因为与《合同法》第五十四条的规定不一致而不能适用，因为《合同法》第九十四条规定，有法律规定的其他情形的，当事人可以解除合同。《商业特许经营合同》第二十三条即属于此处的“法律规定的其他情形”。换言之，《商业特许经营合同》第二十三条实际上是《合同法》第九十七条的延伸，从这一角度来说，《商业特许经营合同》第二十三条的效力与《合同法》第五十四条的效力相当，在法律效果上并不排斥且相互补充，可据此各为独立之请求权。
2、从维护商业秩序的角度分析
在特许经营法律关系中，由于特许人一般是经济实力雄厚的大企业，控制着系统所有的经营资源，而受许人业务的运营则依赖于特许人的授权，往往处于弱势地位。同时，双方掌握的特许经营项目的信息不对等，特许人可能会为了赢得更多潜在受许人加入特许经营系统，获得更多利益，而故意隐瞒或提供虚假信息，这样会使被特许人不能正确判断许可标的是否有价值以及价值几何。《合同法》第五十四条虽赋予了受欺诈一方具有撤销或变更合同的权利，但鉴于撤销权的除斥期间为一年，计算时间往往容易引发纠纷。为了有效防止欺诈行为并维护被特许人的合法权益，法律赋予了被特许人依法解除特许经营合同的权利。如美国、澳大利亚等国均赋予了被特许人解除权。本文仅限于《商业特许经营合同》第二十三条所规定的解除权，不论述第十二条所规定的解除权。
综合《合同法》第五十四条、第九十四条及《商业特许经营条例》第二十三条，如果特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，使被特许人在违背真实意思的情况下订立了特许经营合同，那么特许人即可以依据《合同法》第五十四条的规定，要求撤销商业特许经营合同，也可以根据《合同法》第九十七条及《商业特许经营条例》第二十三条的规定，要求解除商业特许经营合同。具体到本案中，因为捭阖道公司的前述行为，丁莲征既可以请求撤销《品牌技术使用协议》，也可以请求解除《品牌技术使用协议》，具体是选择撤销权还是解除权则需要根据具体的案情来确定。
三、撤销合同与解除合同适用之比较
1、构成要件之比较
一般认为《合同法》第五十四条对于因欺诈导致的合同撤销权构成要件为：1、具有欺诈的事实；2、欺诈发生在合同订立过程中；3、欺诈的手段超过了法律、道德或交易习惯所允许的程度；4、被欺诈人因受欺诈而陷入错误认识并为意思表示；5、欺诈人在主观上具有欺诈的故意。
《商业特许经营条例》第二十三条规定特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。但并不是特许人隐瞒有关信息或者提供了虚假信息，被特许人解除特许经营合同的主张就一定能够得到支持。根据《商业特许经营信息披露管理办法》第九条的规定，隐瞒的信息或者披露的虚假信息，应当影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的。即需要考虑特许人隐瞒信息的重要性、与事实相违背的程度、影响特许经营合同的订立和履行的程度等因素。[3]比较上述撤销权的构成要件及关于解除权的规定可知，解除权的构成要件与欺诈的构成要件有相通之处：1、“隐瞒及披露虚假信息”隐含了两层意思，一是主观上具有故意，二是实施了隐瞒及披露虚假信息的行为；2、“影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的”的潜在含义是，特许人隐瞒的信息或者披露的虚假信息使被特许人误认为特许的产品或服务能达到某种合同目的，如果特许人未隐瞒或披露虚假信息，则被特许人不会有此种错误认识。也即该要件实际上含有欺诈之“被欺诈人因受欺诈而陷入错误认识并为意思表示”及“欺诈的手段超过了法律、道德或交易习惯所允许的程度”的构成要件。
二者的不同之处有：1、《合同法》中的欺诈行为仅发生在合同订立过程中，而《商业特许经营条例》的解除权还包括合同履行过程中特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的情形，此时特许人应当及时通知被特许人。关于“重大变更”的判断标准，《商业特许经营条例》并无明确规定，我们认为仍然以“影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的”为判断标准。但是发生“重大变更”后特许人及时通知被特许人亦不意味着被特许人当然不能主张解除权，在具备合同约定、不可抗力、情势变更等合同的法定解除的构成要件，被特许人仍然可以主张解除权。2、《合同法》第五十四条的撤销权需要在知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使，如果具有撤销权的当事人在上述一年的除斥期内未行使，或者在知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权，那么撤销权消灭。而《商业特许经营条例》中的解除权则适用诉讼时效的规定。
2、法律效果之比较
《合同法》第五十六条规定，被撤销的合同自始没有法律约束力。第五十八条规定，合同被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。
从法律效果来看，二者的相同之处为：1、我国合同解除权和撤销权均为形成权，可导致合同消灭；2、都发生恢复到合同成立前的状态的法律效果，如果不能恢复或不能返还，则采取折价补偿等其他补救措施；根据过错程度承担损失。
二者的区别为：1、撤销权人行使撤销权须通过法院或仲裁机构，而解除权除情势变更外，一般直接在当事人之间即可完成；2、撤销权要求恢复到合同不存在时的状态的依据是合同被撤销后，合同自始无效，合同已经履行的部分即没有法律依据，发生不当得利的后果。而解除权要求恢复到合同未履行的状态，则在于合同解除后的溯及力。学理通说认为，非继续性合同的解除以有溯及力为原则，继续性合同以无溯及力为原则[4]；3、被撤销的合同自始没有法律约束力，当事人之间纵有给付，但在法律上权利未曾变动，返还财产亦是以此为前提，故有成立所有物返还请求权的余地；解除并非使合同自始没有法律约束力，当事人之间如有给付并引发权利变动，其权利变动并非当然无效，故有回归的权利变动问题。因此，如果涉及物权之恢复，主张撤销权对权利人的保护比主张解除权更为有力。如果不涉及物权之恢复，则二者在实际法律效果方面没有本质区别。例如，北京市高级人民法院《关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》关于特许经营合同被撤销或解除后的法律后果及法律适用的规定均无不同。
本案中，因不涉及物权之恢复，故丁莲征应当主张撤销权还是主张解除权主要视是否超过一年的除斥期间。本案中，再审裁定无反映除斥期间的问题。但是我们认为除斥期间属于形成权，除斥期间经过，实体权利消失。因此，法院应当依职权主动审查是否超过除斥期间。如果经审查，丁莲征所具有的撤销权未过除斥期间，则丁莲征可择一主张，否则就只能行使解除权。
注 释：
[1] 限于本文的主题，本文仅论述被特许人的撤销权，不涉及被特许人的变更权。
[2] 见最高人民法院（2015）民申字第2427号再审民事裁定书。
[3] 参见王晓兰：《论商业特许经营合同的解除权》，载《河北企业》2011年第10期，第71页。
[4]关于合同解除后的溯及力有两种观点，一种观点认为，溯及力是使法律行为溯及消灭的效力；另一种观点认为，溯及力是使法律行为的结果发生溯及消灭的效力，而法律行为本身并不因溯及力而消灭。参见：李晓钰《合同解除制度研究》2014年西南政法大学博士毕业论文。