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作者 | 杨轶、陈军 安徽天禾律师事务所律师
计算机软件企业常因员工离职而引发权属、侵权纠纷，常见有计算机软件著作权侵权纠纷、商业秘密侵权纠纷，及专利（申请）权属纠纷。究其根本原因，均是员工未经许可擅自使用用人单位技术或客户名单所引发。如何应对此类纠纷是当下很多软件企业所困扰的问题。笔者通过研习多份司法判例，并结合自身执业经历撰此拙文，希望能给软件企业带来些许启发。
一、员工常见侵权行为方式
（一）在职期间设立同业公司
员工在职期间设立同业公司是其实施侵权行为最为常见的手段，通常员工会以自己或其亲属、朋友的名义设立同业公司对外经营。经营过程中，员工擅自将用人单位所有的计算机软件源代码等技术信息，以及相关具有竞争优势的客户名单为已所用，与用人单位进行同业竞争。
对于软件企业来说，技术信息、客户名单至关重要，这些成果无不是通过投入大量人力物力所获取，能够给用人单位带来经济效益。而员工在外设立公司后，低成本甚至零成本加以利用，不仅会给用人单位带来巨大的经济损失，同时也会冲击有序的市场经营秩序。
（二）将相关技术信息进行计算机软件著作权登记或专利申请
此类情况一般与职务作品或职务发明相关。员工在履行工作职责过程中开发出的技术成果，并不是所有用人单位都会进行相应的软著登记或专利申请。此时，员工极有可能以自身名义进行软著登记或申请专利，因此也极易导致权属纠纷。
二、常见侵权、权属纠纷类型及法院审理重点
计算机软件企业员工以上侵权行为类型，通常会引发如下几类侵权、权属纠纷，法院在审理此类纠纷中，相关问题也为法院所重点审查。
（一）计算机软件著作权侵权纠纷
在审理计算机软件著作权侵权纠纷时，员工自己或设立的同业公司所使用的计算机软件是否与用人单位计算机软件相似为法院审理重点，对而此问题的审查常涉及到司法鉴定、推定等问题。
1、司法鉴定。
司法鉴定是计算机软件著作权侵权判定时最为常用手段，在适用“接触可能性+实质性相似”的判定方式时，由于计算机软件源程序或目标程序的抽象性，无法直观的对是否实质性相似作出判断，因此常依托于司法鉴定。
在启动司法鉴定前，法院通常会要求原被告双方各自提交源程序作为检材，但是被告有可能不配合。此时可将被告计算机软件的目标程序进行反编译得到其源程序，再将原、被告的源程序进行对比。如果鉴定意见认为原、被告源程序的相同比率达到一定程度，一般都会认为两计算机软件构成实质性相似。这是因为，在计算机软件设计中，相互独立的设计人员不可能创作完成具有同样设计思路和具体表达方式的计算机软件。一旦原被告计算机软件相似程度达到一定比例，尤其是计算机软件的核心部分，若仅仅从巧合来解释的话，显然是有违计算机软件独立创作普遍规律的。
2、源代码及运行界面的比对。
如果被告在举证期内就将其计算机软件源代码主动提交法院的，原告还可在鉴定程序启动前自行对比两源代码的异同。
在比对原被告源代码过程中，通常需要整体与细节相结合比对。从整体上，可以先看两源代码的框架是否相同，然后再将两源代码进行逐句对照，但实践中两源代码完全一致的可能性并不大。接下来就是对比一些不可忽视的细节，例如源代码的配置文件、变量名、后缀名及错别字等。每位计算机软件开发人员都有一些独特的编写习惯，尤其是配置文件、变量名等的设定有很多种选择，即使是公开的、常见的，不同的计算机软件开发者的选择也会有不同。若对比发现，可有多种表达方式的变量名、后缀名等都出现相同，甚至连错别字都相同的情况下，被告主张纯属巧合的反驳则无疑是苍白无力的。
如果在审理过程中，被告拒不提交源程序也不同意鉴定的，此时原告可用计算机软件运行界面的比对，来加强法官的自由心证。在计算机软件中，目标程序的直观体现即运行界面，法院可以从两计算机软件运行界面的整体风格、特点、感观等方面判断其是否相似，虽然相同的目标程序可由不同的源程序生成，但相同的软件界面特征很大程度上是由于配置文件的相同而体现的，因此运行界面的相同，大大增强了两计算机软件相似的高度盖然性，在某些案件中，法官可直接推定两者软件相似。
3、缺陷性特征比对。
在尚未进行司法鉴定，或者原告无法取得被告涉案计算机软件源代码，被告也不愿提交的情况下，原告还可以通过比对计算机软件缺陷性特征来对两计算机软件的实质性相似加以证明。根据计算机软件设计的一般性原理，在独立完成设计的情况下，不同计算机软件之间出现相同的缺陷机率极小，而如果计算机软件之间存在共同的缺陷，则计算机软件之间的源程序相同的概率较大。
据此，原告可以详细对比两者计算机软件存在的共同缺陷性特征和漏洞错误，使法院认为现有的证据已经能够形成高度盖然性优势，继而作出计算机软件构成实质性相似的推定。最高法发布在其公布的第十批指导性案例——石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案——对此观点予以了肯定。
（二）商业秘密侵权
不同于专利、商标的公示性特征，计算机软件企业当遇到商业秘密侵权纠纷时，用人单位得首先证明自己计算机软件符合商业秘密的构成要件，而构成要件中，非公知性及保密措施为法院审查重点。
1、秘密点的确定及非公知性的司法鉴定。
侵害商业秘密纠纷中，确定秘密点是需要解决的首要问题，也只有解决此问题，才能明确司法鉴定范围。对待一份完整的计算机软件源代码，其中必然存在开源代码成份，所以必须首先剔除该公知部分，存留的应为用人单位自主研发的最具独创性的内容，此部分即为秘密点。
在这里笔者想强调的是，委托司法鉴定的事项并非“原告的某一技术或信息属于商业秘密”，因为是否构成商业秘密是一个法律概念，而司法鉴定所能解决的仅仅是事实问题，所以原告请求鉴定的应当是“某一技术或信息不为公众所知悉”。
2、客户名单构成商业秘密的充分必要条件。
员工将用人单位客户名单带走所引发的商业秘密纠纷，也为计算机软件企业所常遇到。而客户名单构成商业秘密的充分必要条件为，其一此类客户名单应由客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成，且应区别于相关公知信息；其二是客户名单必须是与用人单位保持长期稳定交易关系。
3、保密措施的审查。
保密性审查也为法院审理重点，计算机软件企业必须对所主张的商业秘密采取相应的保密措施，保密措施方式应与商业秘密重要性具有相当性。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（1）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（2）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（3）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（4）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（5）签订保密协议；
（6）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（7）确保信息秘密的其他合理措施。
（三）权属纠纷
因计算机软件兼具著作权及专利的属性，故用人单位与员工常会发生计算机软件著作权或专利（申请）权属纠纷，此时员工常主张其使用的计算机软件是自身研发，并非职务作品。
于此情况下，计算机软件企业一定要抓住涉案计算机软件开发过程中的诸多细节来举证，诸如结合常理判断，计算机软件开发需使用到哪些硬件；涉案计算机软件的开发环境，是否能够由员工自己独立完成，而不利用用人单位的物质技术条件；计算机软件开发过程中员工是否与用人单位有邮件往来等。
三、防范应对措施
对于计算机软件企业来说，只有做好防范工作才能有效避免纠纷的发生，减少损失。
（一）事前预防
事前预防系指员工入职时，用人单位应作出的相应防范，具体如下：
1、员工入职时应对其学历背景进行审查，关注其有无相关学术论文发表，这对职务作品或职务发明的判断能起到很大作用；同时，员工入职申请表格中，应要求其填写直系亲属信息，如配偶、父母等，同时明确相关人员的职业。以便员工在外以他人名义开设公司时，用人单位能迅速的查询及举证。
2、用人单位对制定的保密管理制度进行公示，同时对公示的位置、持续时间等保留证据，最好将保密制度发送至每个员工的工作邮箱，要求其收到后给予回复。同时，用人单位员工手册和劳动合同中都应当对有关保密条款作出约定并告知。
3、员工在职期间研发的计算机软件等，要及时进行著作权登记或申请专利，即使用人单位认为没有著作权登记或专利申请必要的，也要对权利归属与员工做出明确约定。最具可操作性的方式即在劳动合同中明确，员工在职或离职几年内，一切与原工作相关的研发成果所有权归用人单位所有，员工自愿放弃主张任何权利，用人单位在每月工资部分已支付相应对价。
4、员工岗位调整时，应有相关资料予以体现，以证明员工技术开发成果与工作岗位的相关性。
5、用人单位对已离职且约定竞业限制的员工必须支付经济补偿，没有经济补偿的竞业限制是无效的。同时，竞业限制补偿金支付方式也应明确，当员工用于补偿金发放的账号发生变更时，员工应书面向用人单位书面提出申请，否则视为员工放弃竞业限制补偿，但竞业限制义务仍应继续履行。
（二）事中谨记
1、员工在参与用人单位经营过程中，用人单位应保存其接触过商业秘密的证据，如签字材料等；
2、为防止员工离职时将计算机软件源代码或客户名单带走，用人单位应要求员工在离职时应办理交接手续，如工作所用电脑等，若未完成交接手续，视为其未经许可带离用人单位的计算机软件源代码或客户名单。
3、用人单位对属于商业秘密的内容范围应予以明确，并采取保密措施。将商业秘密的范围以邮件方式明确告知员工，并要求员工对其在工作过程中知悉的商业秘密应予保密。
（三）事后对策
一旦用人单位发现员工可能存在侵权行为，一定要及时采取措施，既是为了保留证据，更是为了减少损失。
1、若用人单位发现商业秘密可能被侵犯，应第一时间向公安机关或工商部门报案。侵犯商业秘密罪是一项刑事罪名，一旦用人单位向公安机关报案后，若能够达到立案条件，则会给犯罪嫌疑人相当大的威慑力。即使未能达到立案标准，在相关部门调查过程中获取的证据对用人单位在民事途径的维权也十分有利。
2、若用人单位发现其计算机软件著作权可能被侵犯，也应向公安机关报案。侵犯著作权罪也是一项刑事罪名，与商业秘密一样，一般由公安局的经侦部门负责侦察。满足违法所得数额三万元以上、非法经营数额五万元以上的、或擅自复制发行软件数量合计五百份以上的，就符合立案标准的要求。
3、进入民事诉讼程序后，用人单位应善用证据保全措施。侵害计算机软件著作权或侵害商业秘密纠纷，在证据上都具有隐蔽性。原告在起诉时通常只有初步侵权的证据，但据此并不能认定侵权行为成立。此时用人单位应把握好时机向法院申请证据保全。只有通过法院有效证据保全，才能够获取被告的侵权事实。此外，证据保全的过程十分关键，其对参与人员的专业性和经验要求也较高，建议用人单位聘请专业人员进行协助操作。
4、巧用诉讼禁令，即行为保全。在知识产权案件中，无论是诉前或诉中禁令，其适用主要条件是，“如不及时制止将会使权利人或者利害关系人的合法权益受到难以弥补的损害”。损害是否难弥补，一般要从三个方面考量：其一是要考察侵权行为的规模，如不及时制止将严重扩大侵权范围和损害后果的；其二是要考察损害是否可以通过赔偿损失的途径予以救济；其三要考察被告的赔偿能力。
目前，法院对诉讼禁令的适用是持谨慎态度，但对于用人单位来说，最重要的就是及时制止侵权行为，防止损害结果的扩大。因此，若想达到此目的，用人单位应当对“不及时制止侵权行为将会产生难以弥补的损失”这一要件进行充分的说理和举证。